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LETRA E
Segundo DI PIETRO : A discricionariedade ainda pode dizer respeito a uma escolha entre o agir e o não agir; se, diante de certa situação, a Administração está obrigada a adotar determinada providência, a sua atuação é vinculada; se ela tem possibilidade de escolher entre atuar ou não, existe discricionariedade. Sirva de exemplo o caso de ocorrência de ilícito administrativo: a Administração é OBRIGADA a apurá-lo e a punir os infratores, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal).
No uso do poder discricionário = a administração escolhe se vai atuar ou não
Na ocorrência de ilícito = não escolhe se vai atuar ou não , é obrigada a agir.
Q831426 O disciplinar é discricionário; por essa razão, a Administração, pautada em juízo de conveniência e de oportunidade, pode decidir entre instaurar ou não o procedimento adequado para apurar a falta cuja prática é imputada a servidor público. [ERRADA] ( Lei 8.112, art. 143. )
Q213031 Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não. [ERRADA]
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GABARITO LETRA E
Em primeiro lugar, temos que a apuração e aplicação de sanções aos servidores públicosdecorre de forma mediata do poder hierárquico e de forma imediata do poder disciplinar. Por essa razão, as bancas de concurso costumam considerar precipuamente o poder disciplinar ao tratar das sanções aplicadas aos servidores.
Sabemos que o poder disciplinar é descrito pela doutrina como discricionário, o que é explorado nesta questão, mas a discricionariedade é uma regra geral que admite várias exceções.
Não há discricionariedade quanto ao dever de punir quem comprovadamente pratica infração disciplinar, assim como não existe discricionariedade quanto ao dever de apurar infrações.
A discricionariedade será observada eventualmente na gradação da penalidade ou no enquadramento da conduta em uma outra infração a depender das circunstâncias do caso concreto.
FONTE: ESTRATEGIA CONCURSOS
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A discricionariedade da Adm na aplicação de penalidades está:
1. Quando A LEI se vale de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: A pratica de conduta escandalosa ocasiona a demissão. - o que é exatamente essa conduta? Não sabemos e a lei não diz, é apurada no caso concreto, logo há uma certa margem de discricionariedade para tipificar a conduta, já a pena é vinculada, não posso por exemplo aplicar a suspensão. Todavia, quando a lei traz como hipótese de demissão ofensa física - Aqui é totalmente vinculado, tanto a conduta quanto a pena.
2. No "quantum" da pena de suspensão - A suspensão é até 90 dias (a discricionariedade está no ATÉ... de 1 ATÉ 90 dias)
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Pessoal, inspirado no colega Murilo TRT que criou aquele maravilhoso caderno de PCD, estou elaborando um caderno de Noções de Gestão Pública (e administração) pensado totalmente no edital do TRT2, quem tiver interesse siga meu perfil para acompanhar a atualização semanal do caderno. Estou deixando também o link do meu drive com resumos em ÁUDIO lidos por mim, tem ajudado muito nos momentos em que não é possível ler. Um abraço.
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Lei 8112.
Art 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art 125. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência de fato ou sua autoria. - ou seja, na esfera criminal foi absolvido por falta de provas ( = porém pode ser condenado na esfera administrativa) ou negativa de fato/autoria, fato não existiu ou acusado não é o autor ( = não pode ser condenado na esfera administrativa).
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Gab: E.
Deverá ser vinculado quanto ao dever da administração de apurar os fatos
Poderá ser discrionário quanto a pena aplicada. (ex: quantidade de dias que o servidor poderá ser suspenso).
Pegando o comentário do Profº Heber do Estratégia para a Q872387:
" o poder disciplinar é em parte vinculado e em parte discricionário. Ele será vinculado quanto à obrigatoriedade de apurar os fatos, instaurando os procedimentos cabíveis, e quanto à necessidade de aplicar a sanção se, ao final do processo, for comprovada a infração. No entanto, há discricionariedade, em regra, quanto à capitulação da sanção – isto é, quanto ao enquadramento dentro dos dispositivos legais – e, em alguns casos, quanto ao conteúdo da sanção. Por exemplo: a sanção de suspensão, na Lei 8112/1990, poderá ser aplicada de 1 a 90 dias – logo, há discricionariedade quanto ao conteúdo desta sanção."
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LETRA E
Segundo DI PIETRO : A discricionariedade ainda pode dizer respeito a uma escolha entre o agir e o não agir; se, diante de certa situação, a Administração está obrigada a adotar determinada providência, a sua atuação é vinculada; se ela tem possibilidade de escolher entre atuar ou não, existe discricionariedade. Sirva de exemplo o caso de ocorrência de ilícito administrativo: a Administração é OBRIGADA a apurá-lo e a punir os infratores, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal).
No uso do poder discricionário = a administração escolhe se vai atuar ou não
Na ocorrência de ilícito = não escolhe se vai atuar ou não , é obrigada a agir.
Lei 8112.
Art 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art 125. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência de fato ou sua autoria.
- ou seja, na esfera criminal foi absolvido por falta de provas ( = porém pode ser condenado na esfera administrativa) ou negativa de fato/autoria, fato não existiu ou acusado não é o autor ( = não pode ser condenado na esfera administrativa).
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GABARITO: E
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a) tem a faculdade de apurar a infração e de aplicar a penalidade prevista em lei, com fundamento no poder de polícia administrativa.
Tem o DEVER com base no poder DISCIPLINAR
b)
pode ou não aplicar sanção, mesmo que comprovada a falta funcional atribuída ao servidor, isso em razão de sua natureza imprecisa, que autoriza juízo discricionário.
Deve aplicar a sanção em obediência ao princípio da legalidade e a previsão
c)
tem a faculdade de, após apurados os fatos, aplicar ou não a sanção correspondente, em razão do poder disciplinar, que é discricionário e decorre do poder hierárquico.
TEM O DEVER DE APLICAR A SANÇÃO, justamente por que não é discricionário.
d)
tem o dever de aplicar a pena cabível, independentemente da apuração por meio de procedimento legal, em razão de o servidor estar sujeito à disciplina interna administrativa.
Tem o dever da apuração por meio de procedimento administrativo.
e)
tem o dever de apurar os fatos por meio do processo administrativo adequado, e, comprovada a materialidade e autoria da infração, aplicar a pena cabível.
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Vale lembrar que, instaurar processo administrativo NÃO É ATO DISCRICIONÁRIO! o servidor não pode simplesmente deixar de aplicar a pena.
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Gabarito E
Considere hipoteticamente um servidor público estadual, detentor de cargo público efetivo, que tenha praticado, no exercício de suas funções, conduta que em tese configura falta funcional de natureza grave. Nesta hipótese, a Administração
e) tem o dever de apurar os fatos por meio do processo administrativo adequado, e, comprovada a materialidade e autoria da infração, aplicar a pena cabível.
Aplicação de Sanção -> poder disciplinar ( forma imediata ) e poder hierárquico (forma mediata)
* imediata= direto
* mediata= indireto,que esta em relacao com outras coisas
PORTANTO, o Poder Disciplinar é a forma PRINCIPAL. (direta)
Poder Disciplinar ( é discricionário) -->> há EXCEÇÔES
Não há discricionariedade quanto ao dever de punir. (COMPROVADA infração disciplinar)
Não há discricionariedade quanto ao dever de APURAR. ( tem a obrigação de apurar)
A discricionariedade é realizada eventualmente na gradação da penalidade ou no enquadramento da conduta em uma outra infração a depender das circunstâncias do caso concreto.
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conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, define que "o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal, e em improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n.° 8.429, de 2-6-92".
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Pessoal, lembrando que a questão cita um caso de "servidor público estadual".
Os comentários que fazem referência à doutrina da Di Pietro fecham o conceito pedido pela FCC.
Os colegas colocaram artigos da Lei 8.112/1990 "servidor público federal" para embasarem suas respostas.
Vale para agregar conhecimento com a devida ressalva do "estadual x federal"
com um pequeno detalhe: citaram o artigo 125, na verdade o texto é do art. 126.
Erros... aceito correção.
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Basta nós Lembrarmos que o poder da administração é denominado com PODER-DEVER em que a administração pública tem a obrigação de apurar faltas e aplicar sanções.
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Inicialmente, é importante esclarecer que a aplicação de penalidades a servidor que tenha praticado infração decorre diretamente do poder disciplinar.
Quando administração pública constata que um servidor praticou uma das infrações definidas em lei, ela é obrigada a lhe aplicar a penalidade cabível. Frise-se que não há discricionariedade quanto a punir ou deixar de punir o servidor. Dessa forma, em se tratando de infração praticada por servidor, o ente público tem a obrigação de imediatamente instaurar procedimento administrativo disciplinar.
Aliás, a própria Lei 8.112/90 estabelece que, uma vez definida a infração praticada, a sanção correspondente é a expressa em lei, não sendo de livre escolha do administrador. A discricionariedade fica limitada à extensão da sanção, por exemplo, por quanto tempo se estenderá a penalidade de suspensão.
Diante do exposto, verifica-se que a alternativa E está correta.
Gabarito do Professor: E
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No caso em tela a questão trata de um servidor público estadual. Nesse caso a administração federal, já que estamos tratando da lei 8112/90, pode intervir?
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Discricionariedade seria,por exemplo, aplicar pena A ou B ( tem que estar na lei)...agora no caso de aplicar a sanção ou não aplicar, isso inexiste
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Comentário:
A pergunta e alternativas apresentadas revelam que a questão busca determinar genericamente a discricionariedade ou vinculação da apuração de infrações cometidas pelos servidores públicos e suas respectivas punições, considerando o poder administrativo que as embasa.
Em primeiro lugar, temos que a apuração e aplicação de sanções aos servidores públicos decorre de forma mediata do poder hierárquico e de forma imediata do poder disciplinar. Por essa razão, as bancas de concurso costumam considerar precipuamente o poder disciplinar ao tratar das sanções aplicadas aos servidores.
Sabemos que o poder disciplinar é descrito pela doutrina como discricionário, o que é explorado nesta questão, mas a discricionariedade é uma regra geral que admite algumas exceções. Por exemplo, não há discricionariedade quanto ao dever de punir quem comprovadamente pratica infração disciplinar, assim como não existe discricionariedade quanto ao dever de apurar infrações.
A discricionariedade será observada, eventualmente, na gradação da penalidade ou no enquadramento da conduta em uma outra infração, a depender das circunstâncias do caso concreto.
Gabarito: alternativa “e”
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(A) tem a faculdade de apurar a infração e de aplicar a penalidade prevista em lei, com fundamento no poder de polícia administrativa[poder disciplinar, haja vista, ser o poder de polícia discricionário].
(B) pode ou não aplicar sanção, mesmo que comprovada a falta funcional atribuída ao servidor, isso em razão de sua natureza imprecisa, que autoriza juízo discricionário[serão aplicada as penalidades consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, sem discricionariedade].
(C) tem a faculdade de, após apurados os fatos, aplicar ou não a sanção correspondente, em razão do poder disciplinar, que é discricionário[o poder disciplinar é discricionário, mas não na seguinte hipótese, devendo ser imposta a penalidade de acordo com a natureza e a gravidade da infração] e decorre do poder hierárquico.
(D) tem o dever de aplicar a pena cabível, independentemente da apuração por meio de procedimento legal, em razão de o servidor estar sujeito à disciplina interna administrativa[será instaurada sindicância ou processo administrativo disciplinar quando da ciência de irregularidade no serviço público].
(E)[certo]
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No caso de aplicação de sanção a servidor esta se funda mediatamente no poder hierárquico e imediatamente no poder disciplinar, já no caso de particular vinculado a adm decorre única e imediatamente do poder disciplinar !
Poder hierárquico -> Poder disciplinar -> Sanção a SP
Poder disciplinar -> Sanção a particular vinculado a ADM
Ademais, a discricionariedade fica limitada à extensão da sanção, por exemplo, por quanto tempo se estenderá a penalidade de suspensão.
***Ato de aplicação de penalidade deverá ser SEMPRE MOTIVADO.
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Autor: Fernanda Baumgratz, Advogada, Especialista em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, de Direito Administrativo, Legislação Estadual, Legislação dos TRFs, STJ, STF e CNJ
Inicialmente, é importante esclarecer que a aplicação de penalidades a servidor que tenha praticado infração decorre diretamente do poder disciplinar.
Quando administração pública constata que um servidor praticou uma das infrações definidas em lei, ela é obrigada a lhe aplicar a penalidade cabível. Frise-se que não há discricionariedade quanto a punir ou deixar de punir o servidor. Dessa forma, em se tratando de infração praticada por servidor, o ente público tem a obrigação de imediatamente instaurar procedimento administrativo disciplinar.
Aliás, a própria Lei 8.112/90 estabelece que, uma vez definida a infração praticada, a sanção correspondente é a expressa em lei, não sendo de livre escolha do administrador. A discricionariedade fica limitada à extensão da sanção, por exemplo, por quanto tempo se estenderá a penalidade de suspensão.
Diante do exposto, verifica-se que a alternativa E está correta.
Gabarito do Professor: E