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Os contratos administrativos possuem características próprias em decorrência de serem regidos por regras de direito público, sendo que uma delas é a restrição ao uso da exceção dos contratos não cumpridos, como veremos a seguir.
Nos contratos onerosos regidos pelo Direito Privado é permitido a qualquer dos contratantes suspender a execução de sua parte no contrato enquanto o outro contratante não adimplir a sua.
A esta suspensão da execução do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratante dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus).
Em relação aos contratos administrativos a doutrina sempre defendeu a inoponibilidade, contra a Administração, desta exceção do contrato não cumprido, ou seja, não seria lícito ao particular interromper a execução da obra ou do serviço objeto do contrato, mesmo que a Administração permanecesse sem pagar pela obra ou pelo serviço. Invoca-se, para justificar essa prerrogativa, o princípio da continuidade do serviço público, que decorre da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado.
Ao particular contratado somente restaria a indenização pelos prejuízos sofridos, cumulada ou não com a rescisão contratual judicial por culpa da Administração.
Porém, a lei 8666 /93 (lei de licitações) acabou modificando essa posição tão rigorosa da doutrina, atenuando essa inoponibilidade, de forma que, só podemos falar em uma relativa ou temporária inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido, pois essa oposição passou a ser autorizada quando o atraso do pagamento pela Administração for superior a 90 dias, injustificadamente, conforme dispõe o art. 78 , XV , da lei 8666 /93, podendo o contratado, ainda, rescindir o contrato por culpa da Administração, com indenização por parte desta.
Portanto, se o Poder Público atrasar o pagamento por mais de 90 dias, injustificadamente, o contratado está autorizado a suspender a execução do contrato ou, se preferir, obter a rescisão judicial ou amigável do contrato, tendo o direito de ser ressarcido dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização, conforme dispõe o art. 79 , § 2º , da lei 8666 /93.
Resposta Letra A.
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Nos contratos administrativos, ao contrário, a exceptio non adimpleti contractus somente pode ser invocada pelo contratado, com o fim de suspender a execução contratual, após noventa dias de inadimplemento por parte da Administração, e desde que ausente justa causa.
É o que se depreende da leitura do art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93: “Constituem motivo para rescisão do contrato: XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”.
Portanto, a exceptio não é aplicável integralmente nos contratos administrativos, mas somente após noventa dias do inadimplemento.
(MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p, 759-760)
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Acertei a questão, mas interpretei de forma um pouco diferente dos colegas que comentaram abaixo. Entendi que na alternativa "a", quando o examinador diz que a inadimplência do contrato administrativo "atrai na integralidade" a aplicação da excessão do contrato não cumprido, em verdade ele quer saber se a "exceptio non adimpleti contractus" aplica-se a TODO TIPO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. Então, temos que lembrar que contrato administrativo é o gênero, do qual são espécies, por exemplo, os contratos de serviço, contratos de fornecimento, contratos de gestão, contratos de concessão, contratos de permissão, etc.
Certo é que aos contratos regidos pela Lei 8.666/90, o contratado pode deixar de executá-lo em face da inadimplência do Poder Público superior aos 90 dias. Entretanto, quando o contrato for de prestação de serviço público, por exemplo, não poderá o particular simplesmente invocar a exceção do contrato não cumprido e deixar de prestar o SERVIÇO PÚBLICO, somente podendo fazê-lo, nesse caso, após decisão judicial.
Em resumo, percebe-se que não se aplica INTEGRALMENTE (A TODOS OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS) a exceção do contrato não cumprido sempre que a administração esteja inadimplente, ainda que o inadimplemento se dê por mais de 90 dias, como no caso dos contratos administrativos cujo objeto seja a prestação de serviço público.
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Hipósteses de rescisão do contrato administrativo (Art. 78 - lei 8666/93):
Rescisão pela ADM:
- não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
- cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
- lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
- atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
- paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
- subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
- o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
- cometimento reiterado de faltas na sua execução;
- decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
- dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
- alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
Rescisão pela CONTRATADA:
- supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
- suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
- atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
- não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
- ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
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Não é na integralidade proque tem que esperar o prazo de 90 dias para poder acionar o judiciário e invocar a exceção.
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Nos contratos administrativos a exceção do contrato não cumprido não é aplicada integralmente em razão dos princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público.
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Exceptio non adimpleti contractus
Veja o que dispõe a lei 8.666
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de dobras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Este dispositivo confere o direito ao particular de alegar a exceptio non adimpleti contractus.
Contudo, no caso de concessões de serviço público (8987), à míngua de previsão expressa, entende-se que ao concessionário não assiste tal prerrogativa. A razão disso é que ele desempenha serviço público, que "não pode parar" (princípio da continuidade).
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a) atrai na integralidade a aplicação da denominada exceção do contrato não cumprido em favor do contratado.
ERRADO: a exceção de contrato não cumprido é relativizada para o contratado em face da inadimplência da Administração Pública, somente possuindo as seguintes alternativas: 1) suspender a execução do contrato quando a inadimplência ultrapassar 90 dias (suspensão não imediata, por isso é relativizada), nos termos do art. 78, XI, L8666; 2) rescindir judicialmente o contrato
b) não é ilidida pela declaração de nulidade do contrato em relação ao objeto efetivamente executado.
CORRETO: Art. 59, Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável [necessidade de boa-fé do contratado], promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Obs.: parte da doutrina entende que, mesmo no caso de má-fé, quando não for possível retornar as partes ao status quo ante, a Administração deverá indenizar o contratado, sob pena de enriquecimento sem causa (ex.: obra pública de asfaltamento de rua: não dá para retirar o material).
c) não obstante a relativização da exceção do contrato não cumprido, gera para o contatado direito de rescisão do contrato.
CORRETO: conforme citado na letra a"; porém essa rescisão deve ser judicial.
d) o dever de pagar pela parte executada do contrato persiste ainda que o contratado tenha dado causa, com culpa, à rescisão unilateral do contrato.
CORRETO: sob pena de enriquecimento sem causa;
NULIDADE: opera ex tunc (art. 59), salvo se contratado estiver de boa-fé;
RESCISÃO equivale à REVOGAÇÃO, pois não decorre de ilegalidade do contrato, mas de inadimplemento do contratado, sendo assim opera ex nunc, devendo ser pago o que já foi executado.
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Q898612- CESPE 2018:
Para o STJ, o ente público poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, ainda que o contrato administrativo celebrado seja nulo por ausência de licitação ou que o contratado tenha concorrido para a nulidade contratual.
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A questão aborda a inadimplência da Administração Pública nos contratos administrativos e solicita que o candidato indique a alternativa incorreta. Vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa "a": Incorreta. Em caso de inadimplemento da Administração, o particular pode suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não cumprido. Todavia, o direito de paralisar a execução do contrato somente surge ao particular caso a Administração Pública seja inadimplente por mais de noventa dias.
Alternativa "b": Correta. O artigo 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93, estabelece que "A nulidade não exonera a Administração do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada
e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".
Alternativa "c": Correta. Na hipótese de inadimplência da Administração Pública, o particular pode suspender a execução do contrato (exceção de contrato não cumprido) ou requerer, judicialmente, a rescisão do contrato.
Alternativa "d": Correta. O particular deve ser remunerado pelos serviços efetivamente prestados, caso contrário, estaria se admitindo o enriquecimento sem causa do ente público.
Gabarito do Professor: A
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Avemaria, chocada com os enunciados dessa banca. Coisa do Satã.
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Na nova LEI DE LICITAÇÕES 14.133/21 houve a diminuição para dois meses do prazo para que os parceiros privados possam opor a exceção do contrato não cumprido ou pleitear judicialmente a rescisão dos contratos em razão do inadimplemento da Administração Pública (art. 137, §2º, inciso IV e §3º, inciso II).
Att.137
§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:
IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;