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I. A rigor, Ulisses deve garantir a execução fiscal para ajuizar os embargos e suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme prevê o art. 16, § 1° , da Lei n° 6.830/80.
Correta. A garantia da execução fiscal é, sim, condição de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. É necessário que se tome cuidado com o enunciado 28 da súmula vinculante, que veda o depósito prévio como condição de admissibilidade de ação judicial que vise discutir crédito tributário. Apesar de considerável doutrina considerar os embargos à execução fiscal verdadeira ação, o enunciado não se aplica nesse caso. O enunciado se aplica, por exemplo, em ação anulatória de débito tributário - que não pode ser condicionada ao depósito prévio, ainda que a LEF assim determine.
II. Comprovada a insuficiência econômica, Ulisses pode ser assistido pela Defensoria Pública, que terá o prazo de 15 dias para ajuizar os embargos à execução fiscal, contados da juntada do aviso de recebimento da carta de citação aos autos.
Errada. Os embargos devem ser propostos em 30 dias (art. 16, caput, da Lei n. 6.830/80), contados (i) do depósito, (ii) da juntada da prova da fiança ou seguro garantia ou (iii) da intimação da penhora.
III. A autuação lavrada pelo fisco municipal foi equivocada, pois, conforme a jurisprudência do STJ, o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
Correta. Enunciado 163 da súmula do STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
IV. A Defensoria Pública não possui a prerrogativa de intimação pessoal nas execuções fiscais, porque a Lei n° 6.830/80 tem natureza especial e prevê tão somente a intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública.
Errada. A intimação pessoal é prerrogativa funcional, aplicando-se inclusive em processos regidos por legislação especial. Sobre a necessidade de intimação pessoal do defensor público mesmo em execução fiscal: TJRS. 22ª Câmara Cível. AC 70058016833/RS, rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 11.02.2014.
V. Pela jurisprudência do STJ, Ulisses não se eximirá do pagamento simultâneo do ICMS e do ISS, pois essa é uma hipótese de exceção ao princípio do non bis in idem na tributação.
Errada. Entende o STJ que há prevalência do ISS sobre o ICMS nas situações em que sobre o serviço poderia incidir, em tese, ISS e ICMS. Entretanto, só há prevalência do ISS quando o serviço está previsto na LC 116/2006 (Lei Geral do ISS) (STJ. 2ª Turma. 1.307.824/SP, rel. Min.Mauro Campbell Marques, j. 27.10.2015).
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Não Lúcio, em uma mesma operação pode incidir ICMS e ISS, sempre nas hipóteses que a LC 116/03 determinar. A exemplo de um serviço de recondicionamento de motores, incidirá o ICMS sobre as peças e o ISS sobre o serviço.
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CUIDADO com o comentário do colega Lúcio, ele se enganou.
''De acordo com a LC nº 116/03, algumas operações mistas têm a incidência de ambos os impostos, o ISS sobre os serviços prestados e o ICMS sobre a mercadoria aplicada na realização do serviço, como se pode perceber a seguir:
I.1) Gorjeta do garçom – na hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços), lembrar da isenção dada pelo estado de São Paulo.
I.2) Construção Civil – na execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
I.3) Reforma de edifícios – na reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
I.4) Na lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
I.5) No recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
1.6) Serviços de Buffet – organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).''
Wilson Cortez – Fiscal do ICMS de São Paulo
Fonte: https://blog.grancursosonline.com.br/coluna-futuro-fiscal-operacoes-mistas-com-incidencia-do-iss-e-do-icms/
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GAB, B, melhor coments Renato Z.
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Súmula 112/STJ
«O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.»
Não contesto o gabarito, mas sobre o item I, a simples garantia para apresentar embargos não importa em suspensão automática do crédito tributário, conforme entendimento do STJ acima mencionado.
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Sobre o ITEM I
Passível de anulação, no meu entendimento.
O examinador confunde os conceitos, de forma que o depósito do montante integral em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário, seja ele feito administrativamente ou judicialmente em ação autônoma, impedindo o ajuizamento da execução fiscal. Mas após o seu ajuizamento, dado como garantia para os embargos, não impede o prosseguimento da execução.
Na verdade, os embargos e a garantia no processo de execução fiscal não suspendem automaticamente a execução, tanto o é que o embargante pode pleitear seu efeito suspensivo. Sem este efeito, a execução prossegue normalmente. A oposição de embargos na execução fiscal, por exemplo, não impede que o bem penhorado seja levado a leilão e arrematado. Ocorre que o valor do arrematante fica depositado em juízo. Caso o executado vença os embargos, o valor é devolvido pra ele. Caso sejam indeferidos, vai para a Fazenda. Igualmente, os embargos impedem o levantamento da quantia depositada (conversão do depósito em renda) até seu julgamento.
O que a imposição dos embargos impede até seu julgamento é
-a adjudicação pela fazenda antes do leilão, que fica pendente do julgamento dos embargos
-e o levantamento da quantia depositada
Veja o que a Doutrina e jurisprudência dizem: "Atualmente, o STJ entende que os embargos à execução fiscal não têm efeito suspensivo automático, devendo o juiz concedê-lo à vista da presença dos requisitos legais para a concessão da tutela provisória (STJ, 1ª Seção, REsp 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.05.2013, DJe 31.05.2013). Apesar de não ter efeito suspensivo automático, a adjudicação do bem pela Fazenda depende do trânsito em julgado da sentença dos embargos. De igual modo, o levantamento da quantia depositada em dinheiro pela Fazenda (conversão do depósito em renda) depende do trânsito em julgado da sentença dos embargos: § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente. (LEONARDO CARNEIRO CUNHA. A Fazenda Pública em Juízo)
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Perfeitos os comentários do Renato Z, mas o prazo para a Defensoria Pública não seria em dobro?
Achei um julgado do STJ de 2009 sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA. PRAZO. CONTAGEM EM DOBRO.
1. A disciplina da contagem em dobro do prazo aos defensores públicos aplica-se aos embargos à execução fiscal, uma vez que as normas que conferem essa prerrogativa ? Lei nº 1.060/1950 e Lei Complementar nº 80/1994 não fazem qualquer ressalva a respeito.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1100811/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 27/05/2009)
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GAB: B
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Lúcio não se engana!
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SÚMULA 163 DO STJ. O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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juris correlacionada
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação que envolvam o preparo e o fornecimento de medicamentos manipulados sob encomenda. Por sua vez, sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor, recai o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Medicamento manipulado = ISS
Medicamento de prateleira= ICMS
(mesmo entendimento quanto a software)
Súmula STF 656 - É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.
SÚMULA STF Nº 588 - O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários
Súmula: 274 O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.
Súmula STJ 156 – A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS.
Súmula: 138 O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas moveis.
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e quanto a software, incide ISS ou ICMS?
Inicialmente, é importante distinguirmos o software sob encomenda do software de prateleira, sendo que o primeiro é definido como um programa de computador produzido de forma personificada para atender a necessidades específicas de determinado usuário, onde as partes firmam contrato de licença ou cessão de uso, enquanto o segundo é definido como um programa de computador criado em larga escala e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, também por meio de contratos de adesão.
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Ademais, a diferenciação acima narrada foi definida pelo STJ como elemento central para se verificar se o software deve sofrer a incidência do ICMS ou do ISS, nos seguintes termos: “Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS.
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Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com ICMS.” (REsp 216.967, 2ª Turma do STJ, relatora ministra Eliana Calmon, DJ de 22/04/01).
Sendo assim, para fins de provas, devemos nos ater ao entendimento do STJ que diferencia os softwares de prateleira (ICMS) dos softwares por encomenda (ISS) para fins de definição do tributo devido em cada operação.
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Sintetizando: O STJ pacificou a questão da seguinte forma:
* Software considerado produto (INCIDE ICMS): Se o programa for vendido de forma impessoal, como outra mercadoria qualquer; (software de prateleira);
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* Software considerado serviço (INCIDE ISS): Se o programa é desenvolvido e vendido para clientes de forma personalizada; (software por encomenda);
fonte: instagram REVISAO PGE
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O executado terá o prazo de 30 dias para oferecer os embargos à execução fiscal. Contudo, somente poderá fazê-lo caso garanta a execução, na forma do expressamente dispõe o art. 16, §1º, da Lei 6.830. A garantia da execução, portanto, é condição de procedibilidade, de modo que os embargos apresentados sem garantia deverão ser extintos sem resolução de mérito por falta de pressuposto processual específico (DOD).
Além disso, exige-se garantia do Juízo mesmo que o executado seja beneficiário da justiça gratuita (REsp 1437078/RS).
Atenção: nas execuções regidas pelo CPC é diferente, já que não há necessidade de oferta de garantia para fins de embargos à execução.
Súm. 163 STJ: o fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares constitui FG do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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I. A rigor, Ulisses deve garantir a execução fiscal para ajuizar os embargos e suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme prevê o art. 16, § 1° , da Lei n° 6.830/80.
Correta. A garantia da execução fiscal é, sim, condição de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. É necessário que se tome cuidado com o enunciado 28 da súmula vinculante, que veda o depósito prévio como condição de admissibilidade de ação judicial que vise discutir crédito tributário. Apesar de considerável doutrina considerar os embargos à execução fiscal verdadeira ação, o enunciado não se aplica nesse caso. O enunciado se aplica, por exemplo, em ação anulatória de débito tributário - que não pode ser condicionada ao depósito prévio, ainda que a LEF assim determine.
II. Comprovada a insuficiência econômica, Ulisses pode ser assistido pela Defensoria Pública, que terá o prazo de 15 dias para ajuizar os embargos à execução fiscal, contados da juntada do aviso de recebimento da carta de citação aos autos.
Errada. Os embargos devem ser propostos em 30 dias (art. 16, caput, da Lei n. 6.830/80), contados (i) do depósito, (ii) da juntada da prova da fiança ou seguro garantia ou (iii) da intimação da penhora.
III. A autuação lavrada pelo fisco municipal foi equivocada, pois, conforme a jurisprudência do STJ, o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
Correta. Enunciado 163 da súmula do STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
IV. A Defensoria Pública não possui a prerrogativa de intimação pessoal nas execuções fiscais, porque a Lei n° 6.830/80 tem natureza especial e prevê tão somente a intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública.
Errada. A intimação pessoal é prerrogativa funcional, aplicando-se inclusive em processos regidos por legislação especial. Sobre a necessidade de intimação pessoal do defensor público mesmo em execução fiscal: TJRS. 22ª Câmara Cível. AC 70058016833/RS, rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 11.02.2014.
V. Pela jurisprudência do STJ, Ulisses não se eximirá do pagamento simultâneo do ICMS e do ISS, pois essa é uma hipótese de exceção ao princípio do non bis in idem na tributação.
Errada. Entende o STJ que há prevalência do ISS sobre o ICMS nas situações em que sobre o serviço poderia incidir, em tese, ISS e ICMS. Entretanto, só há prevalência do ISS quando o serviço está previsto na LC 116/2006 (Lei Geral do ISS) (STJ. 2ª Turma. 1.307.824/SP, rel. Min.Mauro Campbell Marques, j. 27.10.2015).