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(...) 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º.
STF, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, 19/09/2012
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Provas ilícitas: é a árvore que é evenenenada e não os frutos.
Abraços
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Atenção para não confundir acesso a registros telefônicos com mensagens armazenadas no aparelho, já que para a leitura destas é indispensável prévia autorização judicial (eu fiz essa confusão e errei a questão):
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). (Dizer o Direito)
Pelo que entendi pelo julgado colacionado pela Francielly, o entendimento do STF quanto ao particular é que os registros telefônicos não são sigilosos e, portanto, não se submetem ao sigilo que lhes toca.
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Gabarito: letra D.
Conforme o julgado que a colega já expôs, segundo o STF, o art. 5º, XII, da CF protege a COMUNICAÇÃO DE DADOS (interceptação telefônica ou telemática propriamente dita), e NÃO OS DADOS EM SI MESMOS, já armazenados.
Por isso é lícita a prova obtida por policial que acessa o registro telefônico do preso em flagrante (sem autorização judicial expressa).
Indo mais adiante, só pra a gente não trocar as bolas:
E se o policial, NA PRISÃO EM FLAGRANTE, ao apreender o celular, acessar AS CONVERSAS DO WHATSAPP, sem prévia autorização judicial? Nesse caso, as provas obtidas serão NULAS!
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
No mesmo sentido: STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Agora, e se o celular foi RECOLHIDO EM BUSCA E APREENSÃO, o policial pode ACESSAR AS CONVERSAS DO WHATSAPP? Aí sim, PODE, e sem necessidade de uma nova autorização judicial!
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do Whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
Agora vê essa: e se o aparelho celular pertencer À VÍTIMA (e não ao autor do fato delituoso)? Pode o policial acessar as conversas do WhatsApp da vítima morta, cujo celular foi entregue por sua esposa, sem autorização judicial? Pode!
Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
Só pra resumir a história toda:
Celular do PRESO em FLAGRANTE => pode acessar os registros telefônicos
não pode acessar as conversas do WhatsApp
Celular do investigado recolhido em BUSCA E APREENSÃO => pode fuçar tudo, inclusive o WhatsApp, sem necessidade de nova autorização judicial
Celular da VÍTIMA morta => também pode acessar as conversas do WhatsApp
Consulta: dizerodireito.com.br <3
Qualquer erro, me avisa! :)
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GABARITO: Letra D
1º) Os agentes policiais apreendem o aparelho celular e, neste, têm acesso ao histórico de ligações efetuadas e recebidas => Ato Lícito (Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5.º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n.º 91.867/PA, rel. ministro Gilmar Mendes, Brasília/DF: DJ 24/4/2012.)
2º) As autoridades responsáveis pela investigação obtêm autorização judicial para efetuar interceptação de conversas telefônicas dos suspeitos em questão, por tempo determinado => Ato Lícito ! Realmente, nesse caso, necessitava de autorização judicial para se ter acesso às conversas do suspeito;
3º) Busca e apreensão na casa do suspeito de ser o mandante do crime => Depende de nova autorização judicial, sob pena de nulidade das provas obtidas sem observância da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio; (Art. 5º, XI, CF/88 - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito (correto, conforme RHC 91.189, STF) ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial);
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Outros casos interessantes: (Fonte: Q821261)
1) Fulano é preso em flagrante e a polícia pega seu celular e começa a ler as conversas de WhatsApp. Pode? Não! É preciso autorização judicial, em razão da proteção da intimidade (STJ, RHC nº 117.767). Ex.: polícia prende sujeito em flagrante de tráfico de drogas, pega seu celular, pede a senha e começa a ler as conversas. Pode? Claro que não! Cadê a autorização judicial para violar a intimidade?
2) Fulano é preso (qualquer modalidade de prisão) e os policiais, com um mandado de busca e apreensão para o seu celular, começam a ler as conversas do aparelho. Pode? Sim! Como teve uma autorização para apreender o telefone, está implícita a autorização para acessar o seu conteúdo (STJ, RHC nº 75.800). Ex.: o sujeito é preso (com mandado ou em flagrante) e os policiais têm um mandado específico para o celular. Poderão acessar as conversas? Claro! Existe um mandado judicial. Do contrário, não haveria razão de ser do próprio mandado.
3) Quando o juiz expede o mandado para apreender o telefone, é preciso observar a Lei de Interceptação? Não! A LIT só vale para interceptação da comunicação de conversas e dados. Quando há um mandado de busca e apreensão, não há interceptação (acesso "ao vivo"), mas simples acesso aos próprios dados do aparelho.
Bons estudos !
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Acredito que a questão foi anulada porque a interceptação telefônica só pode ser concedida se a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis (art. 2º, II, L. 9.296), e a questão deixa claro que a prova colhida na interceptação também foi obtida no depoimento do preso em flagrante.
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Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
É diferente do disposto no seguinte julgado
A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96.
O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.
STJ. 5ª Turma. RHC 75800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
Pois na primeira hipótese não há autorização judicial e na segunda sim.
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Qual o motivo da anulação ?
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Qual o motivo da anulação ?
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Anulada pq a polícia não tinha o mandado de busca e apreensão para o celular?
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ESSA QUESTÃO AINDA ESTÁ PENDENTE DE JULGAMENTO DEFINITIVO PELO STF- REPERCUSSÃO GERAL-TEMA 977 DO STF- LEADING CADE ARE 1.042.075.