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Não supera o positivismo; supera o formalismo
"Ensina João Baptista Herkenhoff que a Escola da Jurisprudência de Interesses surgiu na Alemanha, tendo como grande defensor Philipp Heck.
Quanto a idéia defendida pela Escola da Jurisprudência de Interesses, seus seguidores argumentavam que o trabalho hermenêutico deve se pautar pela investigação dos interesses e, de forma alguma, pelo raciocínio lógico dedutivo.
Consoante ensinamento de Philip Heck, ?Ao editar uma lei, o legislador colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas jurídicas constituem assim juízos de valor a respeito desses interesses. O Juiz, quando profere sentença, deve, ante o caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, que interesse dos grupos sociais antagônicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo?.
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola da Jurisprudência de Interesses se fundamenta em duas idéias:
1ª) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as partes apresenta um conflito de interesse. A valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração que o juiz pudesse fazer segundo seu critério pessoal.
2ª) As leis apresentam-se incompletas, inadequadas e até contraditórias, quando confrontadas com a riquíssima variedade de problemas que os fatos sociais vão suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria esperar do juiz não que obedecesse literal e cegamente as palavras da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critérios axiológicos nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito. A função do juiz não se deve limitar a subsumir os fatos as normas: compete-lhe também construir novas regras para as situações que a lei não regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma, o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador considerou digno proteção. E protegê-los, em grau de hierarquia, segundo estimativa do legislador."
Abraços
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Não há superação do positivismo na jurisprudência dos interesses, há sim uma superação do método meramente subsuntivo de interpretar as normas positivadas, realizando, como afirma o inciso I, a busca da proteção de interesses materiais subjacentes, sem negar a própria norma positiva.
Especialmente após a II Guerra Mundial, a Jurisprudência dos interesses tornou-se a teoria dominante na prática jurídica alemã, onde “revolucionou efectivamente a aplicação do direito, pois veio a substituir progressivamente o método de uma subsunção lógico-formal, nos rígidos conceitos legislativos, pelo de um juízo de ponderação de uma complexa situação de facto, bem como de uma avaliação dos interesses em jogo”[9]. Por conta disso, Larenz afirma que ela “deu aos juízes uma consciência sã, tornando frequentemente supérfluas as pseudo-motivações”[10] e facilitando a flexibilização das interpretações no sentido da tomada de decisões socialmente desejáveis e adequadas.
http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-i-o-senso-comum-dos-juristas/2-a-jurisprudencia-dos-interesses/
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Direito no realismo jurídicoa
Para os realistas, a ciência jurídica deve ocupar-se de fatos, não de entes metafísicos, tais como dever jurídico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra que não tenha provisão de fundos no mercado dos fatos à vista, está falida (Cohen). Criticam a ideia de que o Direito cria vínculos (dado o fato x, a conseqüência será y), porquanto isto não está no mundo do ser, não há realidade sensível nessa relação de causalidade. O extraterreno, que observasse o comportamento das pessoas, não perceberia a existência do Direito (Olivecrona, Linguaje Jurídico Y Realidad, p. 7/8). O que existe é o fato x e a conseqüência será o que vier a ser ditado na sentença. Ambos o entes reais: o fato e a sentença. A crença de que o efeito reconhecido na sentença decorre da existência do Direito é mística, servindo apenas para nos tranquilizar, atendendo aos nossos anseios de segurança. ‘Os direitos e deveres são mais que profecias, predições do que acontecerá com quem praticar certos atos’, dizia Holmes, o iniciador do realismo americano. Afirmar a existência da relação jurídica entre A e B é uma predição do que a sociedade (através do Juiz) irá dizer e fazer a favor de um ou de outro. Nesse contexto, interpretar é conhecer as situações de fato presentes e criar a norma para o caso.
Fonte: Santo Graal TRF
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A questão em comento demanda
análise meticulosa de cada assertiva.
A assertiva I está CORRETA.
De fato, a jurisprudência dos
interesses representa um movimento de questionamento e superação do positivismo
tradicional, até porque permite uma ponderação de valores mais ampla que a
tradição positivista.
A assertiva II está INCORRETA.
Kelsen é um formalista, que
distingue Ciência do Direito de Política do Direito.
Na política do Direito, ou seja,
na aplicação do Direito, é possível interpretações diversas conforme as nuances
contextuais de cada ordenamento jurídico.
O Direito, pensado como ciência,
não tem elementos morais que lhe sejam estranhos.
Como Kelsen não se ocupou, de
verdade, de desvendar sentidos da Hermenêutica Jurídica, preferindo construir o
substrato do Direito enquanto ciência (a Teoria Pura do Direito), não há como
dizermos que tal assertiva é verdadeira.
A assertiva III está CORRETA.
De fato, no realismo jurídico a
interpretação do Direito é um ato de criação do Direito, ou seja, há escolhas
políticas flagrantes no momento de aplicação do Direito.
A assertiva IV está CORRETA.
A ideia de eficácia irradiante
dos direitos fundamentais passeia pela aproximação de argumentação moral,
retórica e Hermenêutica Constitucional, de tal modo que, de fato, os direitos
fundamentais ganham força de vetores da exegese das normas jurídicas.
São verídicas as assertivas I,
III e IV.
Vamos analisar as alternativas.
LETRA A- INCORRETA. São corretas
as assertivas I, III e IV.
LETRA B- INCORRETA. São corretas
as assertivas I, III e IV.
LETRA C- INCORRETA. São corretas
as assertivas I, III e IV.
LETRA D- CORRETA. São corretas as
assertivas I, III e IV.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D