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Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Abraços
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GABARITO: A
STJ: entende que é crime de natureza material (só haveria consumação se verificar o efetivo dano ao erário).
STF: entende que é crime de natureza FORMAL. Vide AP 971 / RJ:
PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-PREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM.
(...)
4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.
(...)
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Só para complicar a cabeça do concurseiro: Recentemente o STF(informativo 813), segunda turma, afirmou que para a configuração desse delito exige-se a demonstração do prejuízo ao erario. A decisão anterior que entendia que não precisa do dano foi do plenário.
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D) A lei de crimes de prefeito prevê a conduta criminosa consistente em "adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei" (art. 1º, XI). Já a LL prevê ser crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" (art. 89). Para o STJ, o conflito é apenas aparente, devendo ser observado o caso concreto, pois o prefeito pode, sim, praticar o crime da LL, observadas as condutas tipificadas legalmente (REsp 504785).
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A alternativa "a" é incorreta, visto que, apesar de haver posicionamento consolidado do STJ no sentido de a ocorrência do crime exigir prejuízo, não há consenso sobre o tema no âmbito do STF:
"O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar? 1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. 2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. (....)". Fonte: blog Dizer o Direito.
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11. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e houver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não foi o caso. 12. Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal em relação à agravante.
HC 155020 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG. NO HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 04/09/2018 Órgão Julgador: Segunda Turma
Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.
AP 527 / PR - PARANÁ
AÇÃO PENAL
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
Revisor(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 16/12/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
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O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dano ao erário?
R: Para uma primeira corrente sim. Essa é posição do STJ e da 2ª Turma do STF. Contudo, uma segunda corrente entende que não. Esse é o entendimento da 1ª Turma do STF.
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime.
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela CF/88, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.
Para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar danos ao erário ou obter vantagem indevida.
Assim, deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89:
a) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário.
b) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito.
c) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes.
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Quais os requisitos para a configuração do crime do art. 89 da lei de licitações?
R: São requisitos:
a) elemento subjetivo: Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida.
b) exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da Administração Pública: O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime, é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da Administração Pública. Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta.
Assim, para que ocorra o crime, é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material.
c) que decisão não seja amparada em pareceres técnicos e jurídicos: Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta.
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O segundo critério a ser observado corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para tanto, o crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993, de natureza formal, independe da prova do resultado danoso. Porém, para que a conduta do administrador seja criminosa, é exigível que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação). (info 856 STF - 2017-Inquérito 3674, 1ª turma)
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Art. 89. Dispensar ou exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 a 5 anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Obs.: TODOS os crimes previstos na lei 8.666/90 têm pena de DETENÇÃO + MULTA. Nenhum tem pena de reclusão.
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INFO 891 DA PRIMEIRA TURMA DO STF
"O delito em questão exige, além do dolo genérico — representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades —, a configuração do especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa."
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JURISPRUDÊNCIA EM TESES ED. 134/2019 DO STJ
1. Para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é INDISPENSÁVEL comprovação do Dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à administração pública.
2. O art. 89 da Lei n. 8.666/1993 revogou o inciso XI do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, devendo, portanto, ser aplicado às condutas típicas praticadas por prefeitos após sua vigência.
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GABARITO: LETRA A
A) é incontroversa a necessidade de demonstrar o prejuízo ao erário na dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como na conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade;
INCORRETA. Parece prevalecer na jurisprudência ser necessário o prejuízo para a configuração dos crimes previstos na Lei 8.666/93. Todavia, há divergências no STJ e no STF acerca do assunto. Vide:
- 1ª Turma, STF: é desnecessário prejuízo ao erário (AP 580, j. 2016)
- 2ª Turma, STF: é necessário prejuízo ao erário (AP 683, j. 2016)
- STJ: é necessário prejuízo ao erário (Jurisprudência em Teses, Ed. 134/2019)
B) a denúncia precisa descrever como o beneficiário da dispensa ou inexigibilidade ilegal da licitação, para celebrar contrato com o Poder Público, concorreu para a consumação da ilegalidade;
CORRETA. Lei 8.666/93. Art. 89. [...] Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
C) a Lei n. 8.666, de 1993, zela pela preservação da moralidade administrativa correlacionada aos princípios da competitividade e da isonomia;
CORRETA. Conforme art. 3° da Lei 8.666/93.
D) há concurso aparente de normas entre o art. 89 da Lei n. 8.666 e o art. 1º, XI do Decreto-lei n. 201/67.
CORRETA? Conforme os colegas Klaus Costa e Daniel Viana
À época da questão, o STJ entendia que o conflito era apenas aparente, devendo ser observado o caso concreto, pois o prefeito pode, sim, praticar o crime da LL, observadas as condutas tipificadas legalmente (REsp 504785).
No entanto, na Ed.; 134/2019 de sua Jurisprudência em Teses, o STJ divulgou que: "2. O art. 89 da Lei n. 8.666/1993 revogou o inciso XI do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, devendo, portanto, ser aplicado às condutas típicas praticadas por prefeitos após sua vigência."
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STJ: entende que é crime de natureza MATERIAL.
- 1ª Turma, STF: é desnecessário prejuízo ao erário (AP 580, j. 2016)
STF: entende que é crime de natureza FORMAL.
- 2ª Turma, STF: é necessário prejuízo ao erário (AP 683, j. 2016)
- STJ: é necessário prejuízo ao erário (Jurisprudência em Teses, Ed. 134/2019)
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Discordo do "incontroverso", pois, no sentido técnico processual, passa a noção de que a matéria não admite prova em contrário.