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Gabarito: E.
O fisco não brinca não.
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A) A responsabilização da terceira empresa decorreu do instituto da transformação da empresa.
ERRADO.
Houve fusão. Transformação é outra coisa:
Lei 6404, Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de
dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o
registro do tipo a ser adotado pela sociedade
B) Com a cisão, defere-se ao município a responsabilização dos sócios da empresa que resultou da cisão.
A responsabilidade fica restrita às pessoas jurídicas resultantes da cisão.
CTN, Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
(Quanto aos socios:)
STJ Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
(Somente se houvesse dissolução irregular, ou infrações jurídicas (art. 135 CTN) haveria resp dos socios NECESSARIAMENTE com funções de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade)
STJ Súmula 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
CTN, Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
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C) A empresa que resultou da cisão não responde pelo débito da empresa cindida.
Apesar de o CTN não prever "cisão" dentre as hipoteses de alteração das pessoas juridicas (art. 132), a doutrina, majoritariamente, aplica a responsabilidade solidaria, nesses casos, com base no art. 233 da Lei 6404/76, com ressalva do parágrafo único ref as cisões parciais
Lei 6404/76, Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.
Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.
D) A fusão de empresas gera responsabilidade por subsidiariedade.
Conforme Art. 132 do CTN, há responsabilidade integral da pessoa juridica que resultar da fusão pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas.
E) Os sócios administradores respondem solidariamente com a empresa que deixar de funcionar sem proceder a sua liquidação.
CERTO - com base na súmulas 430 e 435 do STJ, e art. 135,III, do CTN, acima transcritos, com destaque para a qualidade de administradores dos sócios.
Aliás, o STJ consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sócio-gerente, por atos de infração à lei, é solidária, o que pode ser percebido na própria súmula 430, em sua parte final (interpretação a contrario sensu).
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Em princípio, pela literalidade da Súmula 430, do STJ, não haveria responsabilidade solidária dos sócios administradores, pois não é o mero inadimplemento da sociedade que, por si só, gera a responsabilidade do sócio-gerente.
A alternativa E está correta porque, ao sofrer a cisão com posterior fusão, SEM PROMOVER A PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE, os sócios administradores infringiram o art. 207, da Lei nº 6.404/76, segundo o qual a liquidação é a etapa que antecede à extinção da sociedade:
Art. 207. A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação.
De acordo com o art. 219, da Lei nº 6.404/76, são formas de extinção da sociedade:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.
Logo, a responsabilidade solidária dos sócios administradores decorre do inciso III do art. 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
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De acordo com o artigo 229 da Lei 6.404/1976, "a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão."
A título de exemplo, imagine que a sociedade Alfa transfira todo o seu patrimônio para as sociedades Beta e Ômega, neste caso, haverá cisão total, extinguindo-se Alfa. Contudo, se Alfa transferir apenas parte do seu patrimônio para Beta e Ômega, haverá cisão parcial, permanecendo Alfa como sujeito de direitos e obrigações.
Ensina Ricardo Alexandre que, no caso de cisão, há responsabilidade solidária de todos que adquiriram parcela do patrimônio da sociedade cindida. Contudo, pode haver previsão no ato da cisão PARCIAL de que a responsabilidade recaia somente sobre as obrigações transferidas, não havendo, portanto, solidariedade.
Fonte: Direito Tributário, Ricardo Alexandre, 12ª edição
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Mas gente, no caso não seria a responsabilização PESSOAL dos sócios-administradores, já que caracterizaria infração à lei, sendo um caso de responsabilização pessoal? Responsabilidade pessoal e solidária são a mesma coisa?
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Em relação à alternativa E.
Em tese, o uso do vocábulo "pessoal" do art. 135 do CTN afastaria a sujeição passiva do devedor originário. Isto é, a responsabilidade seria exclusiva dos sócios gerentes. No entanto, o STJ, conforme EREsp 174.532-PR, tem entendido que os sócios gerentes "respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". A meu ver, isso faz a alternativa E correta e responde à pergunta de Lucas Bianchi Baldichia.
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Obrigado pela resposta, Leonel :)
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SUCESSÃO COMERCIAL: Ocorre quando da alienação do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, industrial ou profissional, ou quando se altera o tipo societário.
No caso de extinção de pessoa jurídica de Direito Privado, continuando o sócio remanescente, ou seu espólio, a comerciar sob a mesma razão social, ou sob firma individual, que explore a mesma atividade comercial da empresa extinta, será responsável tributário a nova empresa, relativamente a obrigações tributárias surgidas até a data da extinção.
Ocorrendo fusão, transformação ou incorporação de pessoas jurídicas de Direito Privado, será responsável tributário a pessoa jurídica que resultar desses atos, até a data em que ocorram.
Continuando a exploração da mesma atividade, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma individual, responderá o responsável pelos tributos, relativos ao fundo ou ao estabelecimento, até a data do ato, das seguintes formas:
a) integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
b) subsidiariamente com o alienante, a contar da data da alienação, se esse prosseguir em sua atividade ou iniciar a exploração de nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
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A responsabilidade tributária pode ser solidária, subsidiária ou pessoal. No caso da responsabilidade pessoal, a terceira pessoal definida em lei como responsável figura como único sujeito passivo responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, diferentemente do que ocorre na responsabilidade subsidiária.
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Essa QUESTÃO não está fácil, primeiro porque o CTN não trata da CISÃO, segundo por conta da redação. A alternativa E está correta por exclusão das demais. A CISÃO segue a regra geral da sucessão empresarial, a saber: a sucessão empresarial gera sucessão de responsabilidade tributária. Na CISÃO PARCIAL (quando não ocorre a extinção da companhia cindida) ocorre a responsabilização SOLIDÁRIA (por transferência) entre a empresa cindida e os adquirentes do patrimônio da empresa cindida. O ERRO da "B" está em afirmar que a a simples sucessão empresarial (por FUSÃO) iria acarretar a transferência de responsabilidade aos sócios da empresa que resultou da CISÃO; nesse caso há transferência de responsabilidade para a PJ que resultou da FUSÃO, apenas. O acerto da "E" está em apontar uma causa de transferência de responsabilidade prevista no art. 135, III, CTN. A dissolução irregular da sociedade enseja a responsabilização do sócio administrador por ser hipótese de infração à legislação tributária.
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Em princípio, pela literalidade da Súmula n. 430 do STJ, não haveria responsabilidade solidária dos sócios administradores, pois não é o mero inadimplemento da sociedade que, por si só, gera a responsabilidade do sócio gerente. A alternativa E está correta porque, ao sofrer a cisão com posterior fusão, SEM PROMOVER A PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE, os sócios administradores infringiram o Artigo 207 da Lei n. 6.404/1976, segundo o qual a liquidação é a etapa que antecede à extinção da sociedade.
Art. 207. A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação.
De acordo com o Artigo 219 da Lei n. 6.404/1976, são formas de extinção da sociedade.
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.
Logo, a responsabilidade solidária dos sócios administradores decorre do inciso III do artigo 135 do CTN.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
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a) houve fusão, não transformação... b) não é deferida ao município a responsabilização aos sócios, ficando adstrita às PJs resultantes da cisão... c) a empresa q resultou da cisão responde sim, solidariamente pelo débito da empresa cindida... d) a fusão de empresas gera não gera responsabilidade por subsidiariedade, e sim, responsabilidade por integralidade... e) gabarito: responsabilidade dos sócios é solidária
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A
questão exige do candidato conhecimentos acerca da responsabilidade tributária
dos sucessores.
Alternativa
“a": está incorreta. Em verdade, a responsabilização da terceira empresa
decorreu do instituto da cisão da empresa.
Alternativa
“b": está incorreta. Conforme será explicado na alternativa “e", defere-se ao
município a responsabilização dos sócios da empresa cindida, pois a mesma
deixou de funcionar sem proceder a sua liquidação.
Alternativa
“c": está incorreta. A empresa que resultou da cisão responde pelo débito da
empresa cindida, nos termos da explicação da alternativa “e".
Alternativa
“d": está incorreta. Nos termos do art. 132, do CTN, a fusão de empresas gera
responsabilidade solidária e não subsidiária.
Alternativa
“e": está correta. Nos termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que
resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se
aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a
exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio
remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma
individual."
O
Decreto-Lei nº 1.598/77, em seu artigo 5º, institui a solidariedade, prevista
no art. 124 do CTN, também nos casos de cisão de sociedades que se diferencia
da responsabilidade tributária dos sucessores do artigo 132 do CTN:
“Art 5º Respondem pelos tributos das pessoas
jurídicas transformadas, extintas ou cindidas:
I a pessoa jurídica resultante da transformação de
outra;
II a pessoa jurídica constituída pela fusão de
outras, ou em decorrência de cisão de sociedade;
III a pessoa jurídica que incorporar outra ou
parcela do patrimônio de sociedade cindida;
IV a pessoa física sócia da pessoa jurídica extinta
mediante liquidação que continuar a exploração da atividade social, sob a mesma
ou outra razão social, ou sob firma individual;
V os sócios com poderes de administração da pessoa
jurídica que deixar de funcionar sem proceder à liquidação, ou sem apresentar a
declaração de rendimentos no encerramento da liquidação.
§ 1º Respondem solidariamente pelos tributos da
pessoa jurídica:
a) as sociedades que receberem parcelas do
patrimônio da pessoa jurídica extinta por cisão;
b) a sociedade cindida e a sociedade que absorver
parcela do seu patrimônio, no caso de cisão parcial;
c) os sócios com poderes de administração da pessoa
extinta, no caso do item V."
O
STJ já se posicionou sobre o tema, decidindo pela aplicação do artigo 132 do
CTN aos casos de responsabilidade tributária decorrente dos atos de cisão de
sociedades, por entender que as operações de reorganização societária
constituem um só instituto para efeitos de responsabilização tributária, como
podemos observar pelo teor dos acórdãos exarados no RESP nº 242.721/SC, no RESP
nº 970.585/RS e no RESP nº 852.972/PR:
“EMENTA RESP 242.721/SC TRIBUTÁRIO ICMS COMERCIAL
SOCIEDADE COMERCIAL TRANSFORMAÇÃO INCORPORAÇÃO FUSÃO CISÃO – FATO GERADOR
INEXISTÊNCIA.
I Transformação, incorporação, fusão e cisão
constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades.
Todos eles são fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades
objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações. Em todo o encadeamento
da transformação não ocorre qualquer operação comercial.
II A sociedade comercial pessoa jurídica corporativa
pode ser considerada um condomínio de patrimônios ao qual a ordem jurídica
confere direitos e obrigações diferentes daqueles relativos aos condôminos
(Kelsen).
III Os cotistas de sociedade comercial não são,
necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e
seus cotistas é de natureza civil.
IV A transformação em qualquer de suas facetas das
sociedades não é fato gerador de ICMS."
“EMENTA RESP 970.585/RS TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO
DISFARÇADA DE LUCRO. PRESUNÇÃO. EMPRÉSTIMO A VICEPRESIDENTE DA EMPRESA.
1. A empresa resultante de cisão que incorpora
parte do patrimônio da outra responde solidariamente pelos débitos da empresa
cindida. Irrelevância da vinculação direta do sucessor do fato gerador da
obrigação.
2. Empréstimo concedido a Vice-Presidente da
empresa com taxa de juros superior às utilizadas pelo mercado. Lucro apurado
pela empresa no exercício. Três contratos de mútuo firmados. Distribuição
disfarçada de lucro.
3. Não há comprovação na lide de que a estipulação
de juros e correção monetária tenha sido contratada nas condições usuais do
mercado financeiro.
4. Não influência da sentença transitada em julgado
que apreciou a natureza do negócio jurídico efetuado pelo favorecido,
especialmente, porque o acórdão recorrido está baseado em fatos apurados no
curso da instrução processual. Não repercussão das conclusões da mencionada
sentença.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na
parte conhecida, não provido."
“EMENTA RESP 852.972/PR PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CISÃO DE EMPRESA. HIPÓTESE DE
SUCESSÃO, NÃO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SÓCIOGERENTE.
INDÍCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE.
1. O recurso especial não reúne condições de
admissibilidade no tocante à alegação de que restaria configurada, na hipótese,
a prescrição intercorrente, pois não indica qualquer dispositivo de lei tido
por violado, o que atrai a incidência analógica da Súmula 284 do STF, que diz
ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua
fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
2. Embora não conste expressamente do rol do art.
132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita,
para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico
conferido às demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. José
Delgado, DJe de 07/04/2008).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta
parte, desprovido."
A
regra prevista no artigo 132 do CTN tem por objetivo determinar a
responsabilidade dos sucessores por dívidas tributárias, bem como impedir que
os atos de reestruturação societária sirvam como ferramentas fraudulentas para
o não cumprimento das obrigações tributárias.
Assim,
nos termos da Jurisprudência acima mencionada, deve-se aplicar o artigo 132 do
CTN por analogia.
Gabarito do professor: E
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Colegas,
Apenas a título de complementação, o STJ entende que a Súmula 435 aplica-se para dívidas tributárias e não tributárias.
Grande abraço!
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Essa questão se refere a sucessão empresarial, que envolve operações societárias nas quais as empresas resultantes serão responsáveis tributárias pelos tributos devidos até à data da operação pelas pessoas jurídicas envolvidas nas operações.
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
Diante disso, vamos compreender melhor essas 4 operações:
1) FUSÃO: Representa a união de duas empresas que se unem para formar uma nova empresa. Com essa união, há a extinção das duas empresas e a o surgimento de uma terceira em presa que sucede as duas iniciais.
2) TRANSFORMAÇÃO: Representa, por exemplo, a situação em que uma empresa passa de Limitada (LTDA) para Sociedade Anônima (S/A).
3) INCORPORAÇÃO: Representa a situação em que uma ou várias sociedades são absorvidas por outra.
4) CISÃO: Representa a situação em que uma empresa transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais empresas, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Visto o conceito de cada operação societária, vamos às alternativas:
a) ERRADA. A responsabilização da terceira empresa no caso concreto apresentado, não decorreu da transformação, mas do instituto da FUSÃO.
b) ERRADA. Seguindo a previsão constante do Art. 233 da Lei nº 6.404/76, a doutrina majoritária entende que, com a cisão, há responsabilidade solidária entre: a própria sociedade cindida que continuar a existir (cisão parcial) e as sociedades que receberem seu patrimônio; as sociedades que receberem o patrimônio da sociedade cindida, quando esta deixar de existir (cisão total).
c) ERRADA. Vale o mesmo comentário realizado na alternativa anterior. Confira a redação do dispositivo citado:
Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.
Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.
d) ERRADA. A fusão gera responsabilidade INTEGRAL pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas (art. 132, do CTN).
e) CERTA. A princípio, saiba que o simples inadimplemento (não pagamento) do tributo nos respectivos vencimentos, NÃO é considerado infração à lei suficiente para que surja a obrigação dos administradores (sócios-gerentes, diretores, etc) pelos débitos da pessoa jurídica, conforme o texto da Súmula nº 430 do STJ:
Súmula nº 430 do STJ - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Contudo, nos de excesso de poderes, infração da lei, contrato social ou estatutos, a responsabilidade é "pessoal" e por todo o crédito (tributos e penalidades pecuniárias), conforme Art. 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Resposta: Letra E
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A questão pede para responder de acordo com a hipótese narrada ("a partir da situação hipotética apresentada"), mas o gabarito não tem relação com a hipótese narrada.
De acordo com o enunciado, houve uma cisão parcial e uma fusão sem a liquidação.
Nos termos do art. 219, II, da L6404, apenas a cisão total é causa de extinção da sociedade. Se houve uma cisão parcial, a sociedade continua normalmente a existir. Se não houve extinção da sociedade, não há que se falar em dissolução, seja ela regular ou irregular, nem em Súmula 435 do STJ.
Por outro lado, a sociedade que sofre qualquer mutação societária que seja hipótese de extinção (cisão total, fusão ou incorporação) não precisa ser liquidada, que é um procedimento bem mais complexo e moroso. Tanto é verdade que as mutações societárias dispensam a liquidação, que o art. 219, I, da L6404, prevê justamente a liquidação como hipótese de extinção da companhia (ou seja: ou você liquida, ou você submete a sociedade a uma mutação).
Logo, o fato de não ter sido promovida a liquidação da empresa não gera qualquer irregularidade nesse caso.
De fato, a alternativa "E)" está de acordo com a Súmula 435/STJ, mas que sequer seria aplicável no caso da "situação hipotética apresentada".
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Acho que o professor não queria responder a pergunta do gabarito, mas sim escrever um livro.