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Alternativa C
Conforme entendimento jurisprudencial:
"A incidência de ICMS sobre energia contratada versus energia efetivamente consumida. 3. Explicitou-se pode incidir sobre a demanda de potência medida pela CELPE o durante o período de faturamento, considerando a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução 456/2000 da Aneel, conforme entendimento da Súmula 391 do STJ ('O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada').
(TJ-PE - ED: 3071523 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 20/06/2017, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/07/2017).
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LETRA C
De fato, o STJ firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 13.5.2009).
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Diz a Constituição de 1988, nos termos da EC n. 33, de 2001, que à exceção do ICMS, do II e do IE, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas aenergia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Abraços
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Acredito que a concessionária poderá propor apenas a ação declaratória negatória de relação juridico-tributária. Isto porque embora seja a contribuinte de direito do tributo, repassa seu ônus ao consumidor que é o contribuinte de fato e poderá pleitear a repetição.
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A) o imposto incide também sobre o valor da demanda contratada mas não utilizada. Errada
Fundamento: Súmula 391 STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
B)a concessionária de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição do indébito fundada em excesso da base de cálculo do imposto. Errada.
Fundamento: O ICMS é um tributo indireto. Assim, o contribuinte de direito (pessoa que deve pagar o tributo previsto na lei) é diferente do contribuinte de fato (a pessoa que suporta o ônus econômico, em quem "dói no bolso" o tributo). A concessionária de energia é a contribuinte de direito, ela paga o ICMS. Só que ela não fica com o prejuízo, ela repassa o valor para o consumidor final, que é o contribuinte de fato.
Nesses casos a regra geral fixada pelo STF e STJ é que a legitimidade para repetição de indébito é do contribuinte de direito. Só que no caso específico da relação entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor final é uma exceção. As cortes superiores entenderam assim pois como as concessionárias travam contrato administrativo de concessão com os Estados, não iriam querer entrar com embate em face destes, sob medo de represálias no contrato administrativo de concessão. Seria muito mais cômodo simplesmente repassar o ônus para o consumidor. Se fosse utilizada a regra geral, o consumidor é que iria "pagar o pato", já que a concessionária não iria querer repetir o indébito e só iria aumentar o preço da energia.
Julgado paradigma: STJ. 1ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012. STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 28044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.
C)o imposto incide apenas sobre o valor correspondente à demanda efetivamente utilizada. CORRETA.
Fundamento:Súmula 391 do STJ.
D)o consumidor final não tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição do indébito fundada em alegado excesso da base de cálculo do imposto. ERRADA.
Fundamento: é o mesmo explicado na alternativa B.
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1) O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
2) O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária.
STJ. 1ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.
STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 28044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.
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C) O imposto incide apenas sobre o valor correspondente à demanda efetivamente utilizada.
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GAB: C
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
Primeiro há que se fazer distinção entre recolhimento, pagamento, contribuinte de direito e contribuinte de fato. Somente após entender cada instituto jurídico é que o enunciado pode ser interpretado.
Vamos ao CTN:
Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Portanto, do CTN podemos extrair que:
1) A restituição de tributos indiretos, ou seja, aqueles em que a figura do contribuinte de direito (contribuinte elencado na lei) é diferente da figura do contribuinte de fato (aquele que realmente arca com o ônus no final da cadeia do tributo) só pode ser feita por "quem pagou" efetivamente.
---> Nesses casos, o contribuinte de direito apenas faz o recolhimento e transferência dos créditos recolhidos ao ente tributante, não é ele quem assume o ônus, mas, sim, o elo final da cadeia (o contribuinte de fato).
2) Após entender as duas figuras de contribuinte, podemos dizer que o CTN determina que:
---> somente o contribuinte de fato pode pleitear/receber a restituição; ou
---> o contribuinte de direito até poder pleitear/receber a restituição, mas com a expressa autorização do contribuinte de fato.
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Agora vamos à jurisprudência:
O entendimento é o seguinte:
1) Regra geral, aplica-se o CTN (exposto acima)
2) No caso concreto, as cortes entendem que as concessionárias de serviço público têm legitimidade para impetrar repetição de indébito, pois, caso contrário, o ônus cobrado indevidamente seria simplesmente repassado (por elas, concessionárias) ao contribuinte de fato (consumidor/usuário do serviço). Dessa forma, ao invés de haver repasse do ônus e consequente aumento do preço, haverá (EM TESE) redução deste, pelos valores restituídos diretamente ao contribuinte de direito (as concessionárias). Dessa forma, mesmo que o contribuinte de fato não receba a restituição propriamente dita, ela seria repassada "indiretamente" na forma de um preço reduzido, decorrente de uma restituição realizada ao contribuinte de direito.
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Já pensou ter que pagar pelo que lhe é "efetivamente disponibilizado"?Coitados......
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TSTJ: 537
TSTF: 752
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Questão interessante para treinar deduções:
A) o imposto incide também sobre o valor da demanda contratada mas não utilizada.
C) o imposto incide apenas sobre o valor correspondente à demanda efetivamente utilizada.
A resposta quase que necessariamente está em uma das duas alternativas acima. Por esse entendimento, na dúvida, dá pra excluir a B e D!
Bora pra próxima!!!
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Entendimento reafirmado em 2020 pelo STF:
"A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. STF. Plenário. RE 593824, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978).
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JURIS CORRELACIONADA COM ENERGIA ELETRICA X ICMS: a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.
É indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada. STJ
Súmula 391-STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. STF. (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978).
TEMA CORRELACIONADO: IPI (ICMS e IPI são bem parecidos, só que o ICMS poderá ser seletivo e o IPI deve ser seltivo). Ambos são tributos regrados pela não cumulatividade (método subtrativo indireto).
Sobre o IPI: o STF entende que a energia elétrica não é insumo no processo produtivo e não pode gerar crédito de IPI. Quanto ao ICMS, vimos acima que: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.
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ampliando o debate:
EM RESUMO: Regra geral: a legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE DIREITO.
Argumento: o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária.
Ex: no caso de pagamento indevido de IPI sobre a fabricação de bebidas, o STJ decidiu que a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito é do fabricante de bebida (contribuinte de direito)
No mesmo sentido da regra geral: As entidades dos serviços sociais autônomos não possuem legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União e a repetição de indébito das contribuições sociais recolhidas.
EXCEÇÃO! No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA: a legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE FATO (consumidor)
Argumentos: a concessionária sempre evitará embates desgastantes com o Poder Público. Além disso, em caso de aumento de tributos, poderá repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que não haveria interesse das concessionárias em pleitear a restituição do indébito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercussão econômica do tributo pago a maior e, como a concessionária não iria pleitear a repetição do indébito, essa situação de abusividade na cobrança iria se perpetuar, em prejuízo ao usuário dos serviços públicos.
FONTE: DIZER O DIREITO
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A
questão demanda conhecimentos sobre o tema: ICMS.
Abaixo,
iremos justificar todas as assertivas:
A)
o imposto incide também sobre o valor da demanda contratada mas não
utilizada.
Errada, por
desrespeitar a seguinte jurisprudência do STJ:
STJ – 391 - O ICMS
incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada
B)
a concessionária de energia elétrica tem legitimidade para propor ação
declaratória cumulada com repetição do indébito fundada em excesso da base de
cálculo do imposto.
Errada, pois
quem tem legitimidade é o consumidor, seguindo a seguinte jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVADO CONSUMIDOR. MATÉRIA PACIFICADA SOB O RITO
DO ART. 543-C DO CPC (RESP 1.299.303/SC).
1. O cerne da
controvérsia reside na legitimidade do consumidor final para figurar no polo
ativo de ação na qual se busca anão-incidência de ICMS sobre a chamada demanda
contratada de energia elétrica.
2. A Primeira Seção, ao julgar o Recurso
Especial 1.299.303/SC, Rel.Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 8/8/2012 pelo
rito do art. 543-Cdo CPC, DJe 14/8/2012, decidiu que o consumidor de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição
de indébito que tenha por escopo afastar a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada.
3. Agravo regimental
não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no
REsp: 1269424 SC 2011/0183715-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de
Julgamento: 23/10/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
26/10/2012).
C)
o imposto incide apenas sobre o valor correspondente à demanda efetivamente
utilizada.
Correta, por respeitar
a seguinte jurisprudência do STJ:
STJ – 391 - O ICMS
incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada
D)
o consumidor final não tem legitimidade para propor ação declaratória
cumulada com repetição do indébito fundada em alegado excesso da base de
cálculo do imposto.
Errada, pois
quem tem legitimidade é o consumidor, seguindo a seguinte jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVADO CONSUMIDOR. MATÉRIA PACIFICADA SOB O RITO
DO ART. 543-C DO CPC (RESP 1.299.303/SC).
1. O cerne da
controvérsia reside na legitimidade do consumidor final para figurar no polo
ativo de ação na qual se busca anão-incidência de ICMS sobre a chamada demanda
contratada de energia elétrica.
2. A Primeira Seção, ao julgar o Recurso
Especial 1.299.303/SC, Rel.Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 8/8/2012 pelo
rito do art. 543-Cdo CPC, DJe 14/8/2012, decidiu que o consumidor de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição
de indébito que tenha por escopo afastar a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada.
3. Agravo regimental
não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no
REsp: 1269424 SC 2011/0183715-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de
Julgamento: 23/10/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
26/10/2012).
Gabarito
do professor: Letra C.
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A título de complementação...
Súmula 166-STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Súmula 198-STJ: Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS.
Súmula 237-STJ: Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.
Súmula 334-STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
Súmula 350-STJ: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
Súmula 391-STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Súmula 395-STJ: O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.
Súmula 431-STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
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Jurisprudência em Teses STJ (Ed. 121) - Tese 5: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula n. 391/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 63)
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Gente uma duvida... Quem é o legitimado para pleitear a restituição ? o contribuinte de fato ou de direito? Porque, salvo engano, no livro do Ricardo Alexandre diz que é do contribuinte de fato, em razão dele arcar com o ônus no final da cadeia, e só seria do Contribuinte de direito se aquele expressamente tivesse autorizado. Mas to vendo alguns comentários dos colegas aqui do QC que estão falando que a regra geral é do Contribuinte de Direito. Enfim, paira a duvida.