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O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é deveras um princípio setorial da licitação, com juridicidade suficiente a invalidar condutas que desbordem dos limites ao quanto previsto no edital do certame, estando positivado no art. 41 da Lei Federal nº 8.666/93, segundo o qual a "Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". Contudo, há muito já se superou o formalismo frio no âmbito do processo administrativo, que se orienta pelos princípios da instrumentalidade das formas e da ausência de nulidade sem prejuízo, implícitos no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999. Especificamente no âmbito da licitação, o TCU e o STJ prestigiam o chamado "princípio do formalismo moderado", que nada mais é do que a exigência de formas simples e estritamente necessárias ao respeito aos princípios da isonomia, da concorrência e da eficiência e a consagração das referidas instrumentalidade das formas e pas de nullité sans grief.
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LETRA A
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação foi mencionado pelo art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, mas seu sentido foi esclarecido pelo art. 41, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Portanto, o julgamento e a classificação das propostas deverão observar os critérios de avaliação constantes do edital, sendo vedadas estipulações negociais a esse respeito. Se a Administração Pública descumpre as regras contidas no instrumento convocatório, ao qual se encontra vinculada, o fato ensejará a nulidade do certame.
Especificamente em relação ao que pediu o enunciado da questão, orienta a Corte de Contas da União no acórdão nº 357/2015:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”
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A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, sob pena de nulidade do certame. Aplica-se o princípio do formalismo moderado, com prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo.
Gabarito: A
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A respeito do formalismo moderado em certames licitatórios, e acrescendo aos comentários precisos dos caros colegas, segue artigo 43, § 3º da Lei nº 8.666/93, que faculta à Comissão de Licitação, em qualquer fase do certame, a promoção de diligência destinada ao esclarecimento ou complementação da instrução do processo. Referido dispositivo tem sintonia com a noção de formalismo moderado.
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
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Pessoal, lendo aos comentários notei a citação do texto da lei que a literalidade abarca a questão, quanto a isso não há dúvida, mas gostaria de alguma contribuição no sentido de especificar caso a banca tenha apresentado, nessa questão específica, um doutrinador (a).
Bons estudos a todos!
Grata
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BRUNO GUIMARAES, DÁ UM TEMPO, CARA !
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Até o presente momento sei que há duas vedações absolutas no ordenamento jurídico: vedação a penas crueis e pena de banimento.
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Mandei um e-mail para essa empresa de propaganda desse Bruno Magalhães. Tá chato já essas propagandas em todas as questões.
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GABARITO: A
Princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, tornam-se obrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução dos prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que eventualmente tenham deixado de participar do certame em razão da cláusula objeto da modificação.
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A) deve ser observado com mitigação do formalismo de modo a possibilitar que sejam superados eventuais vícios formais que não importem prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes. (CORRETA)
Lei que prevê o princípio da vinculação ao instrumento convocatório:
Lei 8.666, Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O Tribunal de Contas da União (TCU) no acórdão nº 357/2015 orientou da seguinte maneira:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”
Obs.: Resumidamente, o formalismo moderado se relaciona a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no cumprimento dos objetivos descritos no art. 3º da lei de licitações: busca da proposta mais vantajosa para a Administração, garantia da isonomia e promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
B) significa a inexistência de discricionariedade administrativa na licitação, dado que as cláusulas e condições da convocação são estabelecidas em lei. (INCORRETA)
As cláusulas e condições da convocação são estabelecidas no edital (ou carta-convite), e não na lei.
C) não tem natureza absoluta, e sua observância poderá ser dispensada quando se faça necessário para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa pela Administração. (INCORRETA)
Não é possível sua dispensa, uma vez que a Administração fica estritamente vinculada ao instrumento convocatório, isto é, ao edital (ou carta-convite). Se a Administração Pública descumpre as regras contidas no instrumento convocatório, ao qual se encontra vinculada, o fato ensejará a nulidade do certame.
Além do mais, a mitigação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório decorre da ponderação dos princípios no caso concreto, não havendo dispensa de um princípio em detrimento de outro.
D) tem natureza absoluta e deve ser observado em consonância com o formalismo estrito que caracteriza o procedimento licitatório. (INCORRETA)
Não possui natureza absoluta.
O Tribunal de Contas da União (TCU) no acórdão nº 357/2015 orientou da seguinte maneira:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”
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Só complementando os comentários dos colegas:
"O Flávio Amaral Garcia, nessa lógica de abandono do formalismo excessivo ou de valorização de um formalismo moderado, fala na busca de uma verdade material no curso dos procedimentos licitatórios. Ele entende que a convicção do administrador público deve ser formada dentro de um campo de liberdade de avaliação dos elementos que são apresentados, sempre em busca do alcance dos objetivos que inspiram a licitação."
Meu caderno do curso CEAP, pelo Procurador e Professor Rodrigo Zambão.
Bons estudos!
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Pessoal, positivem a resposta da Ana Paula Ferreira Machado. Aborda todas as alternativas e vai "direto no ponto de cada".
Podemos sim positivar alguns comentários que abordem a alternativa correta etc como o do colega Matheus P. Mas o que a Ana Paula Ferreira Machado faz (coisa que também já fiz em algumas questões) demanda tempo (um usuário pode gastar mais de 20 minutos para fazer uma resposta dessa) pq esgota todas as alternativas. Um colega que gasta 20 minutos ou mais do seu tempo conosco merece uma atenção especial.
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o princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação foi mencionado pelo art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, mas seu sentido foi esclarecido pelo art. 41, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Portanto, o julgamento e a classificação das propostas deverão observar os critérios de avaliação constantes do edital, sendo vedadas estipulações negociais a esse respeito. Se a Administração Pública descumpre as regras contidas no instrumento convocatório, ao qual se encontra vinculada, o fato ensejará a nulidade do certame.
Especificamente em relação ao que pediu o enunciado da questão, orienta a Corte de Contas da União no acórdão nº 357/2015:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”
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Menino Ney na pegada, aí sim!
Quanto à mitigação do formalismo, vou compartilhar com vocês um informativo que recebi hoje do Migalhas:
Divulgação na imprensa
MP 896/19 desobriga órgãos públicos de publicar atos de licitações em jornais de grande circulação. Com a medida, a Administração Pública poderá divulgar as licitações apenas na imprensa oficial ou no site do órgão responsável pelo processo.
Divulgação na imprensa - II
No mesmo sentido, em agosto, o governo publicou a MP 892/19, que permitiu a empresas de capital aberto a divulgação de seus balanços e demais documentos de publicação obrigatória apenas nos sites da CVM e não mais em jornais impressos de alta repercussão.
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Resposta: alternativa a
Jurisprudências do TCU sobre o assunto, pra colocar no material de estudo de vocês:
TCU acórdão 357/2015 “No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”
Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências (Acórdão 2302/2012-Plenário).
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Vivemos a era do formalismo moderado.
#pas
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Analisemos as alternativas propostas:
a) Certo:
Realmente, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não pode ser visto de forma absoluta (aliás, princípio algum tem caráter absoluto), sendo possível que o formalismo do procedimento seja mitigado, em certos casos, desde que daí não advenham prejuízos aos licitantes ou ao interesse público.
Não por acaso a doutrina sustenta que o formalismo é moderado, como é o caso de Rafael Oliveira:
"É oportuno ressaltar que o princípio do procedimento formal não significa excesso de formalismo. Não se pode perder de vista que a licitação é um procedimento instrumental que tem por objetivo uma finalidade específica: celebração do contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta."
b) Errado:
Nem todas as cláusulas e condições
da convocação são estabelecidas em lei. Com efeito, a lei jamais teria condições de contemplar, expressamente, todas as especificações técnicas de todas as licitações que um dia a Administração Pública viesse a realizar. É claro, portanto, que existem aspectos a serem previstos apenas no próprio edital do certame, passando a constituir, pois, "lei interna" da licitação.
c) Errado:
Embora não tenha natureza absoluta, é incorreto aduzir, genericamente, que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório possa ser escanteado para fins de se assegurar a escolha da proposta mais vantajosa pela
Administração, o que, se fosse possível, implicaria uma porta escancarada para manipulações e direcionamentos no âmbito do procedimento licitatório. A escolha da melhor proposta deve se ater aos critérios objetivos definidos no edital, sem subjetivismos, consoante, aliás, outro princípio, que vem a ser o do julgamento objetivo.
d) Errado:
Os equívocos aqui repousam em se aduzir um caráter absoluto do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o que, como demonstrado, não é verdade, bem como a existência de um formalismo estrito, quando, em rigor, deve ser visto como moderado.
Gabarito do professor: A
Referências Bibliográficas:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017, p. 378.
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Princípio da vinculação ao instrumento convocatório -> teoria do FORMALISMO MODERADO
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Sinceramente, com máxima vênia aos colegas que se ocuparam em comentar as questões, entendo que há a reprodução de entendimentos do TCU, bem como de alguns cursinhos sem, contudo, demonstrar como isso se aplica à questão. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório e do formalismo moderado são princípios distintos! Podem se relacionar, obviamente que sim; sabemos que os princípios possuem uma linguagem mais aberta que permite, sem muito esforço, uma aplicação mais homogeneizante. Porém, pelo menos em meus estudos, não encontrei doutrina que, dissertando sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (princípio questionado na questão), traga lições acerca do formalismo moderado ou da relação que ambos os princípios apresentam. Por enquanto, acredito que se trata de "força" da Vunesp que, a pretexto de complicar a questão, acabou tornando as respostas (alternativas) totalmente dissonantes daquilo que foi perguntado, de fato, na questão.
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Art. 5º, LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
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Atualizando:
Lei 14.133/21
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
por sua vez, o TCU:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados". no Acórdão nº 357/2015.