-
Gab. LETRA D
Súmula 628-STJ. A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Bons estudos!
-
Gabarito: D
Assunto cobrado pelo CESPE na prova discursiva para o cargo de AJ/AJ no concurso STJ/2018.
-
Não vi a questão falar sobre essa parte "Ausência de modificação de competência estabelecida na CF" alguém poderia me esclarecer ? desde já grato
-
Segundo a Súmula 628 do STJ, “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”. No caso de um suposto ato praticado por Ministro de Estado de Estado, a competência para o julgamento do Mandado de Segurança seria do Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe o artigo 105, I, “b”, da Constituição. No entanto, como constatou-se, posteriormente, que o ato ilegal teria sido praticado por um servidor subordinado ao Ministro, não poderia ser aplicada a teoria da encampação, isso porque, em que pese o Ministro tenha defendido o mérito do ato e exista vínculo hierárquico entre ambos, ocorreria violação à competência prevista na Constituição, já que o STJ somente tem competência para analisar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal, prerrogativa esta não extensiva ao referido servidor.
-
Jiraiya Gama-Sennin,
o examinador não mencionou porque era o xis da questão.
O examinador queria saber:
1 - se o candidato sabe que a competência originária do STJ para processar e julgar MS refere-se apenas aos atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.
2- se o candidato se atentou que como o ato foi praticado exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial, a competência para processamento e julgamento do MS não poderia ser do STJ. (consequência da explicação acima)
3- se o candidato sabe que para aplicar a teoria da encampação ao MS devem estar presentes 03 requisitos cumulativos:
. vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
. manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
. ausência de modificação de competência estabelecida na CF.
Espero tê-lo ajudado :)
Força, amigos!
-
A teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do Direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
Abraços
-
Se não conhece a tal Teoria da Encampação, vá direto ao comentário de Luiz Felipe Tesser.
-
Complementando os excelentes comentários dos demais colegas.
Objetivamente falando, o item D é o correto por conta do foro por prerrogativa de função do Ministro de Estado (art. 105, I, b, CF), que não abarca o seu subordinado. Caso o MS fosse interposto contra o servidor, o processo deveria ser remetido a outra instância. Haveria, assim, uma modificação da competência estabelecida na CF/88.
Como a S. 628, STJ, fala claramente que os requisitos para aplicação da teoria da encampação são CUMULATIVOS, a mesma não pode ser aplicada, haja vista a ausência de um deles, qual seja, a modificação de competência, não obstante seja observado os demais requisitos: existência de vínculo hierárquico e manifestação da autoridade superior.
DICA: Ficar atento sempre quando questões similares a esta trouxerem alguma autoridade com foro privilegiado. Em regra, haverá a modificação de competência e, consequentemente, a teoria da encampação NÃO será aplicada.
-
Súmula 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
-
Teoria da encampação (recorrente hein!! - inclusive na mesma prova):
Q800651 - Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: FCC - 2017 - DPE-PR - Defensor Público
Q898505 - Ano: 2018 Banca: INAZ do Pará Órgão: CRF-PE Prova: INAZ do Pará - 2018 - CRF-PE - Advogado
Q972028 - Ano: 2019 Banca: CESPE Órgão: TJ-PR Prova: CESPE - 2019 - TJ-PR - Juiz Substituto
Q972066 - Ano: 2019 Banca: CESPE Órgão: TJ-PR Prova: CESPE - 2019 - TJ-PR - Juiz Substituto
Súmula 628-STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
bons estudos
-
Só uma pequena correção ao comentário do colega Luiz Felipe Tesser. O polo passivo do mandado de segurança, apesar de toda celeuma que envolve o tema, é ocupado pela pessoa jurídica de direito público a qual pertence a autoridade coatora.
Alguns fundamentos para isso:
a) Eventual reflexo econômico da ação de mandado de segurança irá recair sobre a pessoa jurídica de direito público (ou quem lhe faça às vezes) e não sobre a autoridade coatora;
b) Em caso de morte da autoridade coatora no curso do processo mandamental, não há que se falar em eventual sucessão processual. Justamente porque o coator não é parte, não se aplica neste caso a regra insculpida no art. 265, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973. Fosse ele parte passiva da segurança, a regra a ser aplicada deveria ser a habilitação dos herdeiros/espólio no processo, o que, evidentemente, não ocorre.
c) A legitimação para recorrer da sentença concessiva mandamental é conferida, por excelência, à pessoa jurídica a que pertence o coator, e não a este. Isto se dá justamente porque, na sistemática processual pátria, tem legitimação para recorrer, sobretudo, a parte sucumbente.
d) A coisa julgada oriunda da sentença que julgar o mandado de segurança atinge diretamente a pessoa jurídica a que vincula o coator, e não este.
e) Por regra, as sentenças proferidas contra o Poder Público sujeitam-se ao duplo grau de jurisdição. No mandado de segurança, tal prerrogativa processual vem resguardada pelo art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09. A explicação para tanto deve-se justamente à questão da sujeição passiva mandamental.
f) Em mandado de segurança, a tutela executiva recai sobre a pessoa jurídica de direito público, e não sobre o coator. A mera destinação subjetiva da ordem mandamental não confere ao constritor a condição de parte. O ofício executório é recebido pela autoridade na condição de órgão da entidade jurídica a que pertence. Por isso, não constitui óbice à tutela executiva a falta de atribuição funcional do coator. Na execução mandamental, pois, a imposição de obrigação de fazer, não fazer ou dar alguma coisa recai sempre sobre o ente estatal, verdadeiro réu no mandado de segurança.
"A identificação da autoridade coatora serve para definir a competência* do juízo, além de precisar quem deve, especificamente, sofrer o comando judicial e cumpri-lo. Deve ser indicada como autoridade, no mandado de segurança, aquele agente público com competência para desfazer o ato atacado ou para cumprir a determinação. (...). Em outras palavras, a autoridade presta informações e sai de cena, vindo a atuar, a partir daí, a própria pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade".
Fonte: A Fazenda Pública em Juízo - Leonardo Carneiro
-
Jiraiya Gama-Sennin, nesse caso, responde-se um pouco por lógica e um pouco por conhecimento sobre competência para julgamento do MS.
Na questão, quem praticou o ato foi o servidor público, ele foi a autoridade coatora. Todavia, o MS foi impetrado contra seu superior hierárquico, o Ministro de Estado. Como o superior do servidor é o Ministro, logicamente ele só pode ser servidor do Ministério, e por consequência um servidor federal.
Os mandados de segurança impetrados contra Ministros de Estado são da competência do STJ (105, I, b da CF/88), já os impetrados contra servidores públicos federais são da competência do Juiz Federal (109, VIII da CF/88). Por isso, haveria modificação da competência e remessa dos autos para outro juízo, na correção do vício. Diante disso, se torna inaplicável a Teoria da Encampação.
-
O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora.
Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
E quem é a autoridade coatora, no caso concreto?
Considera-se autoridade coatora:
• a pessoa que praticou o ato impugnado; ou
• a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado)
Teoria da encampação
O mandado de segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato impugnado na Administração Pública. Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada “teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos.
Requisitos
O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2019/01/s%C3%BAmula-628-stj.pdf
-
Ana Brewster seus comentários são os mais pertinentes!
-
Parabéns, Rosangela, você é uma ótima "ctrl+c/ctrl+v".
Custa indicar a fonte?
PROVA COMENTADA DO MEGE
-
Ana Brewster, muito boa sua explicação. Valeu !
-
Ana Brewster, muito boa sua explicação. Valeu ! [2]
-
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
No caso, não se aplica a Súmula 628-STJ em virtude de modificação da competência constitucional disposta no art. 105, I, "b", da CF. que estabelece competência originária no STJ apenas para Ministros de Estado, Comandantes(Marinha, Exército e Aeronáutica) e Ministros do próprio STJ. Logo, sendo a autoridade coatora o chefe de divisão, a competência não mais seria do STJ originariamente, passando a ser da Justiça Federal de primeira instância, nos moldes do art. 109, I, da CF (Por causa da presença da União como pessoa jurídica interessada - artigos 6º, caput e 7º, II, da Lei 12016/2009 - MS).
Resposta correta:
d) não deve ser aplicada, porque nesse caso o vício de legitimidade implica a modificação de competência constitucionalmente prevista.
-
12016/2009
Art. 6 [...] § 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. [...]
D) não deve ser aplicada, porque nesse caso o vício de legitimidade implica a modificação de competência constitucionalmente prevista.
628
Enunciado
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c)
ausência de modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal.
Referência Legislativa
LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA ART:00006 PAR:00003
-
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Analisando o verbete sumular, vê-se, com tranquilidade, que faltou um dos requisitos necessários à aplicação da teoria da encampação, uma vez que, no caso, eventual aplicação ocasionaria a modificação de competência constitucional. Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal que compete ao STJ processar e julgar originariamente os mandados de seguranças impetrados contra os Ministros de Estado. Assim sendo, considerando que, no caso proposto pela questão, o ato impugnado fora praticado por servidor que não detém foro competente no STJ, inviável é a aplicação da teoria em análise.
-
Quem levou fumo na discursiva de analista do STJ/2018 nunca mais esquece esse assunto!!
-
Vamos analisar:
A questão exige do candidato o conhecimento da súmula 628 do STJ, editada nos seguintes termos:
"A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal".
Gabarito do professor: Letra D.
-
Legal é o comentário do professor que se limitou a transcrever a súmula 628 do STJ.
QUE AUDÁCIA.
-
CUIDADO:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;
-
Concurseiro Potiguar, viva e deixe viver!
Se ela não indicou a fonte, problema dela... basta não ler os comentários sem indicação de fonte e pronto. Cada um comenta como quer e que arque com as consequencias da falta de indicação de fonte se for o caso, a ser reivindicada por quem de direito.
Desde quando vc é advogado do Mege?
-
vou te falar.. tem um povinho aqui que se im porta com tudo... gente reclamando porque o professor respondeu com a sumula;;.rdss
-
Olá queridos amigos do QC! Questão mega interessante! Não conhecia essa teoria e como todo bom concurseiro fui pesquisar e achei esse post muito elucidativo do querido professor Marcio André do Dizer o Direito:
SÚMULA 628-STJ COMENTADA SITE DIZER O DIREITO
Enunciado 511-FPPC: A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.
Primeiros precedentes da TEORIA DA ENCAMPAÇÃO:
Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei.
Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita. Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005).
No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte: Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social. Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88). A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social” (CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos benefícios da imunidade tributária. O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo que: • o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a autoridade errada. • caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.
Requisitos O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
-
Muito boa a questão. Para pegar nego sem atenção (eu!)! hehe
-
A questão nos diz que o ato impugnado foi praticado "exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial".
Sendo assim, o vício de legitimidade implica a modificação da competência que a Constituição previu para o Ministro, o que já exclui a teoria da encampação, que exige a observância dos seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Resposta: d)
-
PALAVRA-CHAVE: praticado exclusivamente por um servidor (MS na justiça de 1º grau). Nesse caso, há modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
DICA DE OURO: LEIA A EDIÇÃO 91, 85, 43 TESES STJ mais lei seca.
Lei n.º 8.437/1992
STJ
►Súmula 628 STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, CUMULATIVAMENTE, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
► Súmula 604 O mandado de segurança NÃO SE PRESTA para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.
►Súmula 460 STJ - É incabível o mandado de segurança PARA CONVALIDAR a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
►Súmula 376 STJ - Compete a TURMA RECURSAL processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.
►Súmula 333 STJ – Cabe mandado de segurança contra ato praticado EM LICITAÇÃO promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
►Súmula 213 STJ – O mandado de segurança constitui ação adequada PARA A DECLARAÇÃO do direito à compensação tributária.
►Súmula 202 STJ - A impetração de mandado de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.
►Súmula 177 - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É INCOMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO (CONFAZ) PRESIDIDO POR MINISTRO DE ESTADO.
►Súmula 169 - SÃO INADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
►Súmula 105 STJ - na ação de mandado de segurança NÃO se admite condenação em honorários advocatícios.
►Súmula 41 - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TEM COMPETENCIA PARA PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE OUTROS TRIBUNAIS OU DOS RESPECTIVOS ORGÃO.
-
TESES, STJ: EDIÇÃO 43 - MANDADO DE SEGURANÇA I
1) A indicação equivocada da autoridade coatora não implica ilegitimidade passiva nos casos em que o equívoco é facilmente perceptível e aquela erroneamente apontada pertence à mesma pessoa jurídica de direito público.
3) A teoria da encampação tem aplicabilidade nas hipóteses em que atendidos os seguintes pressupostos: subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada na petição inicial, discussão do mérito nas informações e ausência de modificação da competência.
TESES, STJ: EDIÇÃO 91 - MANDADO DE SEGURANÇA III
9) Admite-se a emenda à petição inicial de mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique alterar a competência judiciária e que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora.
-
TESE STJ 43: MANDADO DE SEGURANÇA - I
3) A teoria da encampação tem aplicabilidade nas hipóteses em que atendidos os seguintes pressupostos: subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada na petição inicial, discussão do mérito nas informações e ausência de modificação da competência.
Súmula 628 STJ - A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, CUMULATIVAMENTE, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
-
MANDADO DE SEGURANÇA (MS):
STJ - 2018:
"A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (STJ, Súmula 628, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)
+
CF:
STF (102): atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal
x
STJ (105): ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
- Servidor subordinado a Ministro = Juiz federal, não há foro especial
- Logo, não cabe encampação, pois haveria modificação do foro constitucionalmente competente
- 2021: mesmo entendimento, mas vale conferir no STJ: RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 01/07/2021.
-