Questão 295573

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: PGE-ES
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: ICMS; Impostos Estaduais

Acerca dos tributos estaduais, julgue os itens que se seguem.

É lícita, no território do estado do Espírito Santo, a incidência do ICMS nas operações de entrada de petróleo que não seja destinado à comercialização ou à industrialização, decorrente de operação interestadual.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: C

Comentários

• É o famoso ICMS monofásico. O ICMS é devido em operações interestaduais quando não seja destinado à comercialização ou à industrialização, ou seja, quando é destinado ao consumo.
• complementando o comentário do colega com fundamento nos artigos da CF/88:
  
  Constituição Federal/1988:
  
  Art. 155, parágrafo 2o, X: O ICMS não incidirá:
  (...)
  b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica.
  
  Art. 155, parágrafo 2o, XII: Cabe à Lei Complementar:
  (...)
  h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
  
  Art. 155, parágrafo 4o: Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:
  
  a) nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo.
  
  
• XII - cabe à lei complementar:
  
  h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
  
  § 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
  
  I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) caso1: derivados de petróleo: quem paga é a distribuidora (substituição tributária)?.
  
  II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). Caso 2: não derivados de petróleo - operação entre contribuintes - quem paga? A distribuidora ou o posto?.
  
  III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). Caso 3: não derivados de petróleo - não contribuintes. Quem paga?. A distribuidora?
• Wendell, as suas perguntas foram retóricas né?
•  correto. O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal.
  Sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar 87/1996 (a chamada “Lei Kandir”), alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000.
  O imposto incide sobre:
  I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
  II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
  III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
  IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
  V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
  VI – a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;
  VII – o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
  VIII – a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. 
  
• A comercialização interestadual de petróleo e derivados, lubrificantes e energia elétrica, o ICMS se comporta da seguinte maneira:
  - Venda interestadual para fins de comercialização ou industrialização - imunidade do ICMS - art. 155, p.2º, X, II da CF;
  - Venda interestadual para consumidor final - incide a alíquota interna do Estado destinatário e é devido no momento de entrada no território do Estado.
• Vamos lá, vou tentar explicar melhor esta questão:
  Em matéria tributária existem imunidades genéricas e específicas. São genéricas aquelas previstas no art. 150, VI, da CF, basicamente, tratam-se da imunidade recíproca, templos, partidos políticos e livros.
  De outro lado, as imunidades específicas são aquelas que incidem especificamente em certos tributos. Dentro deste grupo há a imunidade do ICMS, conforme o art. 155, par. 2°, X da CF.
  O ICMS possui quatro imunidades são elas: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços prestados no exterior; b) sobre o ouro quando utilizado como ativo financeiro; c) na comunicação; d) e por fim, (a que é objeto do enunciado da questão), imunidades de combustíveis e energia elétrica para operações interestaduais.
  Operação com combustível e energia elétrica é tributada com ICMS, havendo imunidade somente nas operações interestaduais.
  Essa imunidade não tem o objetivo de desonerar, mas de garantir a tributação e a receita desse tributo para os Estados consumidores de energia e de combustível, conforme a artigo abaixo:
  Art. 155, parágrafo 4o: Na hipótese do inciso XII, h (ICMS incidente sobre combustíveis e lubrificantes), observar-se-á o seguinte:
  a) nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo.
  Muitas vezes a produção de combustível e de energia elétrica é regionalizada, muito concentrada em certo Estado, isso poderia gerar um grande enriquecimento do ente federado em prejuízo de outros que não foram beneficiados por riquezas naturais,  por isso o legislador definiu a tributação somente para os Estados que consomem; por exemplo, São Paulo é o Estado que mais consume do Brasil, e, portanto, tem mais arrecadação do tributo.
  Dessa forma, só haverá tributação e receita onde o consumo é maior. É por isso que há tanta briga na distribuição dos royalties do pré-sal. Os Estados produtores defendem que devem receber pelo menos os royalties para compensar os custos da exploração já que não são beneficiados pela arrecadação.
• Questão bastante discutível (e mal formulada), sob o meu ponto de vista. Isso porque o enunciado não menciona que o petróleo era destinado ao consumo. Assim, a mera entrada de petróleo no território do estado do Espírito Santo ensejaria a incidência do ICMS?? Obviamente, não.
  
  De qualquer forma, sigamos em frente.
• Sem enrolação:
  
  * ICMS sobre combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo e energia elétrica:
  
  1- Do Estado "A" fornecedor para o Estado "B" - Imunidade.
  
  2- Do Estado "A" fornecedor para consumidor (uma empresa, por exemplo) no Estado "B" - Vai incidir ICMS. Aplica-se a alíquota interna do estado "B". O imposto fica pra "B".
  
  3- Do Estado "A" fornecedor para consumo dentro do mesmo Estado "A" - Aplica-se a alíquota interna desse Estado. O Imposto fica para "A"
  
  * ICMS sobre Gás natural e combustíveis e lubrificantes NÃO derivados do petróleo:
  
  Aqui vai depender do Estado destinatário. 
  
  1 - Estado destinatário também é contribuinte - Vai ser utilizada a repartição do imposto entre o Estado de origem e o destinatário. (Estudar as regras de repartição do ICMS)
  
  2 - Estado destinatário não é contribuinte - O imposto caberá ao estado de origem. Ou seja, aplica-se a alíquota do estado fornecedor.
  
  Vamos facilitar as coisas, sem nhem nhem nhem!!

• GABARITO: CERTO

• Artigo 2º, §1º, III da LC 87/96: O imposto (ICMS) incide também: (...) sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados...