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Certo o enunciado, tendo em vista que se trata do erro na execução (aberração no ataque ou erro no golpe), ou seja, o agente erra porque sua única conduta provocou dois resultados, um pretendido por ele, e o outro não. Desse modo, nos temos do artigo 73, CP, in fine, terá a benesse de responder pelo concurso formal de crimes.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
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Sobre a ocorrência de aberratio ictus com unidade complexa ou resultado duplo, assim se manifesta Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, pg. 332, 2009):
"Com unidade complexa ou resultado duplo: é a situação descrita no artigo 73 in fine, do Código Penal, na qual o sujeito além de atingir a pessoa inicialmente desejada, ofende também pessoa ou pessoas diversas. Sua conduta enseja dois resultados: o originariamente previsto e o involuntário. É como se no exemplo acima indicado "A" matasse "B" dolosamente e também "C" a título de culpa, como na hipótese em que o projétil perfura o corpo de uma vítima para alojar-se no corpo de outra vítima.
Nesse caso, determina o Código Penal a aplicação da regra do concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, caput 1ª parte): o magistrado utiliza a pena do crime mais grave, aumentando-se de um 1/6 (um sexto) até a 1/2 (metade)"
O mesmo autor cita que admite-se erro na execução com unidade complexa apenas quando as demais vítimas forem atingidas culposamente, pois, se houve dolo eventual em relação as demais vítimas aplica-se a regra do concurso formal impróprio ou imperfeito no qual as penas dos crimes serão somadas (sistema do cúmulo material).
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CORRETA. Apenas para acrescentar vale citar trecho do voto do E. Des. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES, do TJMG, proferido na APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0708.03.003711-1/001:
"Trata-se, assim, de um caso de aberratio ictus com unidade complexa, porque também atingida a pessoa visada.
Ora, como salientado pelo eminente Des. Sérgio Braga, quando do julgamento da Apelação Criminal nº 1.0024.96.012905-4/001, "extrai-se da doutrina que o que justifica a existência e a punição do aberratio ictus com unidade complexa, segundo as regras dos arts. 73 e 70, ambos do CP, é exatamente o fato de que o autor atuou com um único desígnio, qual seja, de eliminar a vitima fatal dos autos, acabando por atingir a segunda vítima por erro ou excesso na execução - vítima que o autor sequer conhecia e nem mesmo percebeu presente nas proximidades -, não se admitindo que desejasse também sua morte. Se, ao contrário, o autor estivesse possuído de desígnios autônomos - de matar a vítima fatal e matar a segunda pessoa, que nem conhecia, repito -, não haveria aberratio ictus, e a hipótese seria mesmo de concurso de crimes. Se com uma única ação, concurso formal; se com mais de uma, concurso material, mas sempre penas cumuladas, se houvesse desígnio autônomo" (julgamento: 26/10/2004; publicação: 4/11/2004) - grifei.
Nesse sentido, ainda:
"Desconsideração da vítima real - STF: 'Hipótese em que se atingiu não só a pessoa visada como também terceiro, por erro de execução. Regência da espécie pela disciplina do concurso formal" (RT 598/420).
E também:
"Aplicação da regra do concurso formal - STF: 'Na aberratio ictus, sendo atingida a pessoa visada e também uma outra, involuntariamente, por erro de execução, o desígnio criminoso é um só. De acordo com o art. 51, § 12 (art. 70 vigente), do CP, de 1940, aplica- se, pois, na espécie, uma só pena, a do crime mais grave, com acréscimo de 1/6 até metade" (RT 598/420).
E mais:
"Se o agente fere a pessoa diversa e mata aquela realmente visada, consideram-se existentes dois delitos: um, de lesão corporal em relação à primeira, e outro, de homicídio doloso em relação à segunda, devendo ser aplicada, no caso, a regra do art. 70 do CP, por se tratar de concurso formal de delitos, consoante preceitua a última parte do art. 73 do mesmo Diploma Penal" (RT 696/378).
Vale destacar, por fim, que, no caso em exame, a pena mais grave foi aumentada pela fração mínima prevista no art. 70, parágrafo único, do CP, não ficando a pena, ao final, superior ao que ficaria se simplesmente somadas as penas, na forma do art. 69 também do CP." (grifei)
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Parece que a questão foi tirada do seguinte julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ABERRATIO ICTUS. CONCURSO FORMAL DE DELITOS. PENA.
“Hipótese em que se atingiu não só a pessoa visada como também terceiro, por erro de execução. Regência da espécie pela disciplina do concurso formal." (Precedente do Supremo Tribunal Federal – HC 62655/BA, DJ de 07/07/85, Rel. Min. Francisco Rezek) “Se por erro de execução, o agente atingiu não só a pessoa visada, mas também terceira pessoa, aplica-se o concurso formal.” (STF: RT 598/420) Recurso conhecido e provido.
(REsp 439.058/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/2003, DJ 09/06/2003, p. 288)
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Aberratio ictus significa erro na execução ou erro por acidente.
Exemplo: Quero atingir uma pessoa ("A") e acabo matando outra ("B").
A leitura do art. 73 do Código Penal ("Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código") conduz à conclusão de que existem duas espécies de aberratio ictus: (1) em sentido estrito e (2) em sentido amplo. Na primeira a pessoa pretendida não é atingida; só se atinge um terceiro (ou terceiras pessoas). Na segunda (em sentido amplo) a pessoa pretendida é atingida e também se ofende uma terceira (ou terceiras) pessoa (s).
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ver Mirabete, pg. 485, Mirabete, Código Penal Interpretado, 2001.
TJMG: "Ocorre aberratio ictus com unidade complexa, ou seja, com resultado duplo, quando o agente, por desvio de trajetória do projétil, além de atingira pessoa a quem não visava, atinge também a pessoa a quem realmente pretendia ofender" (RT 696/379).
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No concurso formal o agente mediante uma só conduta realiza dois ou mais crimes. Ou seja, há uma só conduta e mais de um resultado lesivo.
São requisitos para o concurso formal ou ideal: __uma só conduta;
__pluralidade de crimes.
O concurso formal é homogêneo quando a mesma conduta provoca provoca crimes idênticos (vários homicídios por atropelamento, por exemplo). Já o concurso formal heterogêneo é quando a mesma conduta provoca diversos crimes (por exemplo, um atropelamento que resulta em uma morte e em uma lesão corporal).
A aplicação da pena no concurso formal segue a regra do art. 70 do CP:
CP, art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 até a metade.
Portanto, a questão está correta!
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Erro na execução - Também conhecido pela expressão latina "aberratio icutus" (que significa aberração no ataque), ou crime aberrante, ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou ambas.
Modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato. (Art. 73 do Código Penal - previsão legal)
Existem duas formas de erro na execução:
a) Aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único, quando outra pessoa que não a visada pelo agente vem a sofrer o resultado morte ou lesão corporal.
Ex: O agente dispara contra A e erra o alvo, acertando B, que vem a morrer ou sofrer lesão corporal.
Segundo disposto no art. 73 do CP, existe um só delito doloso, pois a tentativa contra a vítima virtual resta absorvida pelo crime consumado contra a vítima efetiva.
b) Aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo, que ocorre quando o agente vem a atingir a vítima virtual e também a vítima efetiva.
Na realidade, nesses casos, existem dois crimes: o homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação à vítima que pretendia atingir e um homicídio culposo ou lesão corporal culposa em relação ao terceiro.
Nessa hipótese, o Código Penal adota a unidade de conduta criminosa, aplicando a regra do concurso formal - art. 70 CP.
Fonte: Polícia Federal Delegado e Agente
Ana Flávia Messa
Ricardo Antonio Andreucci
Daniel Wagner Hadad
Editora Saraiva
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O problema é que, na realidade, raramente vai se aplicar essa regra (a mais grave das penas cabíveis aumentada de um sexto até metade) pq, nesse contexto, na grande maioria dos casos, vai ser mais benéfica a regra do concurso material (simples soma das penas), em razão da diferença entre as penas de homicídio doloso e homicídio culposo.
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Conceito de aberratio ictus:
http://www.oabcascavel.org.br/blog/item/49-o-que-%C3%A9-aberratio-ictus.html
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A questão adotou a regra (CP, art. 70, caput, 1ª parte)
Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, no concurso formal próprio o sistema da exasperação não pode resultar em pena maior do que aquela resultante do sistema do cúmulo material
Se fica maior o juiz deve abandonar o sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material
É o chamado cúmulo material benéfico
Ex: "A" atira para matar "B". Por erro na execução não só mata "B", mas culposamente prococa lesão em "C"
- crimes: homicídio doloso + lesão corporal culposa (concurso formal próprio heterogêneo)
- imaginando que o réu não tenha nenhuma circunstância judicial desfavorável e não incida nenhuma agravante ou causa de aumento de pena, será imposta a pena mínima dos delitos
- sistema da Exasperação: art. 121 + 1/6 (6 anos + 1/6 = 7 anos)
- sistema do Cúmulo Material: art. 121 + art. 129, §6° (6 anos + 02 meses = 6 anos e 2 meses)
- deve se aplicar a regra do cúmulo material (cúmulo material benéfico)
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O erro na execução pode ter unidade simples ou complexa.
SIMPLES - A primeira ocorre quando somente o terceiro é atingido.
COMPLEXA - A segunda ocorre quando, além do terceiro, também a vítima efetivamente pretendida é atingida.
Gab. C
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Questão incompleta ao meu ver, pois é fundamental saber se houve ou não o dolo eventual em relação ao terceiro atingido
Aberratio Ictus sem dolo eventual sobre terceiro não pretendido - Sistema de exasperação do concurso formal - (situação abordada na questão)
Aberratio Ictus com dolo eventual sobre terceiro não pretendido - Sistema de cúmulo material do concurso formal impróprio
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No meu ver a questão deveria por uma ressalva quanto a aplicação do concurso formal, pois, o tema ja foi abordado com entendimento diferente, observem:
Q99250
Direito Penal
Concurso de crimes
Ano: 2008
Banca: CESPE
Órgão: TJ-SE
Prova: Juiz
A respeito do concurso de crimes, assinale a opção correta.
a)
Na hipótese de aberratio ictus com unidade complexa, pode ser aplicada a regra do concurso material benéfico.
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E há alguma chance de se ter aberractio ictus de forma culposa. Se liguem neh
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Em caso de Aberratio Ictus de unidade complexa, o agente comete o dito Concurso Formal PERFEITO ou PRÓPRIO.
Através de uma ação ele atinge o alvo desejado (dolo) e um ou mais de um alvo indesejado (culpa), SEM "Desígnios Autônomos" esta é o enquadramento perfeito de Concurso Formal.
Dicas no Instagram (@professoralbenes)
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Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, tendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também tingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Aberratio ictus → erro na execução ou erro por acidente.
Ex: Quero atingir uma pessoa ("A") e acabo matando outra ("B").
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=> Aberratio ictus com unidade complexa - parte final do art. 73, CP
=> Aplica-se a regra do concurso formal
CP, Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (Concurso formal).
CP, Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Rogério Sanches detalha: Se houve aberratio ictus em que o agente atingiu pessoa diversa e também a pretendida, há concurso formal próprio entre um crime doloso e um culposo. Não é possível impor o concurso formal impróprio porque, neste caso, teria de haver desígnios autônomos, o que descaracterizaria o erro na execução – afinal, se há o propósito, ainda que eventual, de atingir ambas as vítimas, não é possível invocar erro.
Aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único, quando outra pessoa que não a visada pelo agente vem a sofrer o resultado morte ou lesão corporal.
Aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo, que ocorre quando o agente vem a atingir a vítima virtual e também a vítima efetiva.