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STJ - Penal e Processo Penal. Tráfico de Drogas. Rito procedimental. Inobservância. Ausência de defesa prévia. Recebimento da denúncia. Nulidade absoluta
HABEAS CORPUS Nº 103.121 - SP (2008⁄0066950-1)
| RELATOR | : | MINISTRO OG FERNANDES |
| IMPETRANTE | : | AMAURI ANTONIO RIBEIRO MARTINS |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO |
| PACIENTE | : | LOWUE JONES (PRESO) |
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEIS 10.409⁄02 E 11.343⁄06. RITO PROCEDIMENTAL. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE ABSOLUTA.
1. A inobservância do rito procedimental da Lei 10.409⁄02 para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368⁄76 é causa de nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. Ressalva do entendimento pessoal do Relator.
2. De ressaltar que a atual legislação antidrogas, Lei nº 11.343⁄06, revogou as Leis nºs 6.368⁄76 e 10.409⁄2002, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de defesa prévia, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
3. Ordem concedida para anular o processo a que responde o paciente, desde o recebimento da denúncia, a fim de que seja processado, segundo o rito procedimental da Lei 11.343⁄06, conferindo-lhe, ainda, o direito à liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, com extensão aos corréus Enyinnaya Gabriel Ukandu e Richard Bryant, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 03 de março de 2009 (data do julgamento).
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Ora a citação se faz necessária a fim de que o acusado apresente DEFESA PREVIA não havendo citação, haverá NULIDADE ABSOLUTA, pois trata-se de cerceamento de defesa.
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QUESTÃO "E"
Jurisprudência firmada pelo STF é favorável à aplicabilidade do artigo 55 da lei 11.343 (defesa prévia) mesmo após alteração do art. 394 do CPP. Ausência de defesa gera a nulidade do processo (NÃO HÁ EM QUE SE FALAR EM NULIDADE RELATIVA). A ausência de análise das preliminares suscitadas pelo denunciado em defesa preliminar constitui vício que macula o procedimento e requer a declaração de sua nulidade como forma de cessar o constrangimento.
Fonte: http://permissavenia.wordpress.com/2009/12/11/lei-de-drogas-lei-11-34306/
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Citação é segunda defesa realizada após a NOTIFICAÇÃO da defesa prévia.
Citação é para ser chamado a fazer parte do processo, e a notificação do art 55 da 11.343-06 é a chamada para a defesa prévia antes do recebimento da denúncia para convencer o juiz a não receber ou rejeitar a peça acusatória.
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A questão está mal formulada, o avaliador quiz se referir a NOTIFICAÇÃO e não a CITAÇÃO. A notificação ocorre antes do recebimento da denúncia, segundo a lei de drogas, para que o INDICIADO faça sua DEFESA PRÉVIA. A citação somente ocorrerá no processo e após o recebimento da denúncia.
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Quando a questão é ausência de NOTIFICAÇÃO do acusado para oferecer defesa prévia, achei isso:
Lei 10.409/2002: inobservância de rito e ausência de nulidade
A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta.
HC 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.8.2011. (HC-100515)
Numa prova objetiva acho que vou com Fux, mas se o entendimento majoritário não for esse, por favor, me avisem.
Vamo q vamo.
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Convém lembrar ainda que, muito embora se trate de nulidade ABSOLUTA, STF e STJ entendem que, mesmo nesse caso, deve-se provar o PREJUÍZO!
AÇÃO PENAL.Processo. Audiência. Inquirição de testemunhas da acusação. Réu preso ausente, embora requisitado. Ato realizado a pedido do defensor constituído. Ausência de prejuízo ao réu. Nulidade inexistente. Recurso a que se nega provimento. Precedentes. Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.
(90400 SP , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/03/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-01 PP-00103)
AGRAVO REGIMENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. FALTA DE DEFESA TÉCNICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA.1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".2. Na hipótese, o defensor do réu ofereceu defesa prévia no momento oportuno, participou ativamente durante toda a instrução e, apesar de sucinta, apresentou, de maneira coerente e fundamentada, recurso de apelação contra a sentença condenatória.3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(1200346 MG 2010/0117736-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 01/03/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2011)
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Sobre o tema, o entendimento do STF ainda não mudou, conforme se vê pelo julgado recente abaixo colacionado:
Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO QUE TRATA APENAS DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/1976. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – Estes autos não tratam de eventual condenação do impetrante/paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas, como mencionado na inicial, mas apenas da condenação relativa ao crime de tráfico de entorpecentes. Com efeito, nessa parte, o habeas corpus não pode ser conhecido. II – Para o reconhecimento da existência de nulidade absoluta, em razão da inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei 10.409/2002, torna-se necessária a demonstração do prejuízo causado pelo não oferecimento da defesa prévia. Precedentes. III – A condenação transitou em julgado e, como bem observou o Ministério Público Federal, “não houve qualquer demonstração de eventual prejuízo advindo da desobediência ao art. 38 da Lei n. 10.409/02, de modo que não há razão jurídica para anular o processo penal movido contra o paciente”. IV – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. V – Ordem concedida, de ofício, para determinar ao juízo de execuções criminais que avalie se o impetrante/paciente reúne os requisitos necessários, previstos no art. 44 do Código Penal, para a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos.
(HC 112652, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012)
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A verdade é que o STF acabou com o regime clássico das nulidades absoutas e relativas. Para o STF até nas nulidades aboslutas deve ser demonstrado o prejuízo. Nulidade com prejuízo presumido, hoje, é exceção.
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TJSC - Habeas Corpus HC 958877 SC 2011.095887-7 (TJSC)
Data de Publicação: 12 de Janeiro de 2012
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO PARA APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESRESPEITO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI N. 11.343/06. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO. As garantias constitucionais-processuais, nesse contexto, o devido processo legal, são de caráter absoluto, não exigem demonstração de prejuízo para a defesa e implica...
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A afirmação constante do item está equivocada, isso porque há entendimento pacífico no âmbito do STJ no sentido de que a situação descrita caracteriza nulidade absoluta. É o que se observa do HC 103.121, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEIS 10.409⁄02 E 11.343⁄06. RITO PROCEDIMENTAL. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. 1. A inobservância do rito procedimental da Lei 10.409⁄02 para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368⁄76 é causa de nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 2. De ressaltar que a atual legislação antidrogas, Lei nº 11.343⁄06, revogou as Leis nºs 6.368⁄76 e 10.409⁄2002, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de defesa prévia, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Ordem concedida para anular o processo a que responde o paciente, desde o recebimento da denúncia, a fim de que seja processado, segundo o rito procedimental da Lei 11.343⁄06, conferindo-lhe, ainda, o direito à liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.
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ALTERNATIVA QUE EU ENTENDO QUE DEVA SER ASSINALADA: CERTO
Cf. o STJ:
"A Eg. Quinta Turma desta Corte entende que a inobservância dotrâmite processual disciplinado no art. 55 , da Lei n.º 11.343 /06, implica nulidade relativa, que para ser reconhecida necessita daalegação oportuna juntamente com a comprovação do prejuízo" (HC 238.170, j. 14.08.12).
E cf. o STF:
"Para o reconhecimento da existência de nulidade absoluta, em razão da inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei 10.409 /2002, torna-se necessária a demonstração do prejuízo causado pelo não oferecimento da defesa prévia. Precedentes" - isso ainda quando tratava da antiga LD (HC 112.652, j. 21.09.12).
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Isso, isso, isso...!
Notificação do denunciado para oferecimento de resposta: Caso tenha sido oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, determinará a notificação do acusado para oferecer sua resposta, por escrito, no prazo de dez dias. A resposta é uma peça processual consistente, com abordagem de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremptórias, matéria de mérito e amplo requerimento de provas, podendo também ser arroladas até 5 testemunhas. Mencione-se que já decidiu o STJ: “A teor do entendimento desta Corte, a ausência de apresentação de defesa preliminar constitui nulidade absoluta, pois desrespeita o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, encerrando inegável prejuízo ao paciente”805.
FONTE: Curso de Direito Penal, Legislação Especial; 7ª edição; Capez, Fernando, pag.828
Ah, bom; assim, sim
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Atualmente entende-se que a ausencia de defesa previa gera nulidade relativa, seguindo o principio da instrumentalidade da formas, o erro da questão esta na "inobservancia da citação", vez que, segundo a lei, o reu é NOTIFICADO para apresentar defesa previa E NÃO CITADO!
Ora, se a defesa previa é apresentada antes do recebimento da denuncia, portando antes de iniciado o processo e a relação processual das partes, não há como citar!
Pegadinha suave!
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RESPOSTA: ERRADA
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343 /06, ART. 33 , CAPUT). APELO MINISTERIAL. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO PARA APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESRESPEITO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI N. 11.343 /06. CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO. NULIDADE ABSOLUTA. As garantias constitucionais-processuais, nesse contexto, o devido processo legal, são de caráter absoluto, não exigem demonstração de prejuízo para a defesa e implicam no reconhecimento da nulidade intransponível. A inobservância do procedimento previsto na Lei n. 11.343 /06, notadamente a ausência de notificação do acusadopara apresentar defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, conforme disposto no art. 55 , caput, é causa de nulidade absoluta. PROCESSO ANULADO DE OFÍCIO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.
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RESPOSTA: ERRADA
EMENTA
1. Configura nulidade absoluta a ausência de notificação para defesa preliminar prevista no art. 38 da Lei nº 10.409⁄2002. Ressalva do entendimento pessoal do relator.
2. Com a anulação do processo desde o recebimento da denúncia, o rito que deverá ser seguido é o da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que revogou as Leis nºs 6.368⁄76 e 10.409⁄2002, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de defesa prévia.
3. Ordem concedida.
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Questão desatualizada.
HC 293675 PB 2014/0100883-3 - Orgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DEFESA PRELIMINAR E INTERROGATÓRIO DO RÉU. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício.
2. A inobservância do rito previsto na Lei n. 11.343/2006, pela falta de oportunidade para oferecimento de defesa preliminar, antes do recebimento da inicial acusatória (art. 55), constitui nulidade relativa que deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa (HC 238.170/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012).
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QUESTÃO DESATUALIZADA!
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NO ART. 55 DA LEI N.
11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2. No caso em exame, a instrução encontra-se encerrada, com a apresentação de resposta à acusação e de alegações finais, razão pela qual não se verifica nenhum prejuízo à defesa, que terá suas teses oportunamente apreciadas na sentença, após a resolução do incidente de dependência toxicológica instaurado, demonstrando-se, portanto, ser desarrazoada a anulação do feito apenas para cumprir uma formalidade.
3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, (...)" (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2015), o que inocorre na espécie.
4. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 52.147/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017)
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DESATUALIZADA
Em regra, no processo penal, só haverá nulidade se comprovado o prejuízo para as partes. NULIDADE RELATIVA.
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DESATUALIZADA!