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GABARITO (E)
DECRETO-LEI Nº 4.657/42 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de DOLO ou ERRO GROSSEIRO. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
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A matéria é de grande relevância e tema recorrente nas provas de Procuradorias, visto que objetiva permitir que o agente público possa ser responsabilizado quando atuar com dolo ou erro grosseiro.
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DISCURSIVA PARTE 1: Qual a Responsabilidade do advogado público parecerista, conforme a natureza do parecer?
Antes de qualquer coisa, é preciso que se pontue: a atuação de advogado é resguardada pela ordem constitucional.
Conforme disposto no art. 133 da CF/88:
“o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Assim, eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.
Tendo essa ideia como corolário, quanto a RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO, é mister ainda que se diferencie se sua atuação se deu no contencioso ou na atividade consultiva, senão vejamos:
ATIVIDADE CONSULTIVA
Sobre o tema, o STF já se pronunciou, tendo a questão adquiridos novos contornos a partir da lei 13.655/2018 e seu regulamento (Decreto 9.830/2019) que alterou a LINDB.
Na decisão do STF, a corte traçou quais seriam as repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico, diferenciando 03 situações:
(i) quando a consulta é facultativa: a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo. Assim, o parecer jurídico é meramente opinativo e, segundo a jurisprudência do STF, o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do parecerista: STF. Plenário. MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º.2.2008).
Mas atenção, sobre o tema, há decisão do STF eximindo de qualquer responsabilidade o PARECERISTA ASSESSOR JURIDICO quanto à veracidade da situação fática, nos seguintes termos: Não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente. Assim, a assinatura do assessor jurídico na minuta do contrato serve de atestado do cumprimento de requisitos formais, e não materiais. (...) Ademais, em complemento: Além disso, a denúncia não menciona suposta vantagem que o paciente teria obtido no exercício de suas funções, tampouco se o parecer teria sido emitido com a intenção de causar danos ao erário. Em tese, é possível a responsabilização criminal do parecerista, mas não pelo simples fato de ter emitido um parecer, sendo necessário que fique demonstrada a sua participação ativa no esquema criminoso, de modo a, inclusive, dele se beneficiar. STF. 2ª Turma. HC 171576/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
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PARTE 2: (ii) quando a consulta é obrigatória (+) NÃO VINCULANTE, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;
Nesse caso, Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
ATENÇÃO: o DECRETO 9.830/2019 diz que a Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente.
A sua regulamentação – o Decreto nº 9.830/2019 - foi ainda mais enfático que o art. 28 da LINB e afirmou que o agente público somente responderá em caso de dolo ou erro grosseiro:
Como visto, com base no DECRETO 9.830/2019, a RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA é do tipo SUBJETIVA e requer:
a) Dolo (abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual) OU Erro grosseiro = culpa grave.
Quanto ao Dolo, abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual.
Já quanto ao Erro grosseiro, o mesmo deve ser visto como sinônimo de culpa grave. “Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia” (art. 12, § 1º do Decreto).
Assim, para o Decreto, erro grosseiro é aquele no qual o agente atuou com culpa grave. Isso significa que, se o agente teve culpa leve ou levíssima, ele não poderá ser responsabilizado.
b) Comprovação do dolo ou grosseiro é indispensável para a responsabilização do agente. (o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público).
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PARTE 3: Por fim (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante (PARECER OBRIGATÓRIA (+) VINCULANTE: essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
Aqui, segundo STF, há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer.
Logo, o parecerista responde SOLIDARIAMENTE com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro (STF).
ATENÇÃO: com base no DECRETO 9.830/2019, a RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA seria do tipo SUBJETIVA, contrariando, neste ponto, o entendimento do STF (até então).
Pra finalizar, alguns pontos do Decreto nº 9.830/2019 merecem destaque:
a) COMPLEXIDADE DA MATÉRIA: Ao se analisar se o agente atuou com dolo ou cometeu um erro grosseiro, deve-se levar em consideração a complexidade da matéria e as atribuições exercidas pelo agente público.
Art. 12 (...) § 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
b) NÃO IMPORTA O VALOR DO PREJUÍZO: Grande prejuízo, por si só, não configura o dolo ou erro grosseiro.
Art. 12 (...) § 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
c) Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente.
d) Por fim, O superior hierárquico do agente que atuou com dolo ou erro grosseiro também deverá ser responsabilizado pelo fato de não ter fiscalizado adequadamente seu subordinado?
Depende. O superior do agente que atuou com dolo ou erro grosseiro somente responderá se comprovar que houve falha em seu dever de vigilância e que isso decorreu de dolo ou de culpa grave (erro grosseiro):
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PARTE 4: ATIVIDADE NO CONTENCIOSO
O Advogado da União – como qualquer outro advogado público (Procurador da Fazenda, Procurador do Estado, Procurador do Município) – apenas tem o dever de representar em juízo o ente público, porém não detém atribuição, ou mesmo poder – para efetivar comandos judiciais.
Justamente por essa impossibilidade de o Advogado Público cumprir a determinação judicial imposta ao ente público que não pode haver responsabilização pessoal dele.
A única exceção, caso em que se permitirá a responsabilização, é se ficar demonstrado que o Advogado Público atuou com DOLO (VONTADE DELIBERADA) OU FRAUDE NO EXERCÍCIO DAS SUAS FUNÇÕES, o que, inclusive, está previsto no art. 184, do CPC.
Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções
Assim, o Novo CPC/15 traz uma responsabilização na atividade contenciosa menos extensa do que o entendimento jurisprudencial aliado à lei 13.655/2018 (que modificou a LINDB) quando trata da atividade consultiva.
Do mesmo modo, o art. 38, inc. III, da Lei nº 13.327/2016, que prevê as prerrogativas dos membros da Advocacia-Geral da União, dispõe que não pode haver prisão ou responsabilização em razão do descumprimento de decisão judicial, desde que no exercício de suas funções.
Art. 38. São prerrogativas dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo, sem prejuízo daquelas previstas em outras normas:
(...) III - não ser preso ou responsabilizado pelo descumprimento de determinação judicial no exercício de suas funções;
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GABARITO E
COMPLEMENTANDO:
Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
FONTE: DIZER O DIREITO
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Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
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A fim de encontrar a resposta correta, iremos analisar todas as alternativas propostas pela questão:
A) De acordo com o art. 28 da LINDB, “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de DOLO ou ERRO GROSSEIRO". Trata-se da responsabilidade pessoal do agente público.
Incorreto;
B) Em caso de dolo ou de erro grosseiro.
Incorreto;
C) O dispositivo legal não prevê a responsabilidade do agente caso tenha atuado com culpa.
Incorreto;
D) Erro grosseiro ou dolo.
Incorreto;
E) Em harmonia com o art. 28 da LINDB.
Correto.
Resposta: E
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O agente público responde pessoalmente por suas decisões e pelas opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Não basta que a conduta seja culposa, ou seja, não basta a negligência, a imprudência ou a imperícia. Exige-se ou dolo ou culpa grave (que é a negligência grave, a imprudência grave ou a imperícia grave). Confira: LINDB, “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”
Resposta: E
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Vale lembrar:
Responde por:
- Dolo ou erro grosseiro - agente público
- Dolo ou fraude - advogado público; juiz; defensor; promotor
- Dolo ou culpa - auxiliares da justiça
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"TUDO POSSO NAQUELE QUE ME FORTALECE"
#PMMG
E
LINDB
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.