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Conforme a Escola do MP SC, a questão é passível de anulação:
Solicitação de anulação
A própria sistemática do ICMS de créditos (nas compras) e débitos (nas vendas) torna a questão falsa. “O valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final” não corresponde, necessariamente, ao valor devido ao Estado. Dependendo das alíquotas de compras e das demais operações do comerciante, como exportações, o valor devido ao estado (“ de propriedade do Estado”) pode ser distinto do “valor cobrado”, ou, ainda tendo valor a recuperar a título do ICMS (vide art. 155, § 2º, X, “a” da Constituição).
Não se pode confundir o “valor ... cobrado” com o valor devido de ICMS. O primeiro está representado/destacado na nota fiscal de venda ao consumidor. O segundo é apurado após o encontro de créditos e débitos do contribuinte vendedor.
Assim, não se pode afirmar que “o valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final é de propriedade do Estado”.
De outro ângulo, sem fazer referência expressa, a questão está relacionada com a decisão do STJ ( de 22/08/2018). No entanto o tema foi abordado na análise de um caso de direito penal e suas conclusões não podem ser extrapoladas para que surtam efeitos tributários.
Em verdade, as decisões do STF apontam para caminho distinto. As decisões da corte constitucional não permitem confundir o contribuinte de direito, escolhido pelo ordenamento jurídico nos termos do princípio da legalidade, com o “contribuinte de fato”, expressão que adota o ângulo econômico/financeiro.
Tanto é que os consumidores imunes ao ICMS (art. 150, VI, a, da CF), suportam o efeito econômico do referido tributo, mesmo sendo imunes por não ser possível confundir o efeito legal com o econômico. Neste sentido ver: , rel. min. Eros Grau, j. 1º-4-2008, 2ª T, DJE de 25-4-2008; , rel. min. Ayres Britto, j. 16-8-2011, 2ª T, DJE de 19-10-2011; e, , rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 30-4-2010.
Mais recentemente o tema voltou a pauta do STF (, rel. min. Dias Toffoli, j. 23-2-2017, P, DJE de 27-9-2017, Tema 342), que reafirmou a impossibilidade de confundir os efeitos jurídicos e econômicos: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido."
Assim, a assertiva deve ser anulada.
Por fim, a questão não deve tomar como verdadeira a tese defendida pelo órgão elaborador do concurso.
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O ICMS é calculado "por dentro': ou seja, compõe suaprópria base de cálculo. Por exemplo, se o valor da venda da mercadoria é R$100,00, o ICMS de 18% não é acrescido ao montante (nãose cobra R$ 118,00, o que seria cálculo "por fora?).
Abraços
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Pois é, se fosse de "propriedade" seria crime sempre que não fosse pago o ICMS.
É o sonho de toda fazenda pública que tal tese fosse verdadeira.
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O cidadão quer extrair de uma questão "certa ou errada" uma infinidade de assuntos e pormenores. Ao meu ver, essa questão está sim correta.
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Gabarito da banca: CERTO
A questão é polêmica, uma vez que a banca examinadora parece ter fundamentado seu entendimento pelo posicionamento do STJ no HC 399109 de 2018, que teria passado a criminalizar a inadimplência do ICMS próprio, tecnicamente conhecido como regime de apuração normal. Antes a inadimplência do ICMS próprio se caracterizava apenas como uma irregularidade tributária, e não um ilícito criminal.
O provável raciocínio foi: se a inadimplência é crime, o valor de ICMS cobrado pelo vendedor ao consumidor final pertence ao Estado.
Para a Doutrina os efeitos penais desta decisão não são extensíveis ao Direito Tributário e nem muito menos à complexa sistemática de arrecadação do ICMS. O atraso ou descumprimento da obrigação de recolher tributo próprio que já foi regularmente declarado pelo contribuinte constitui inadimplência fiscal que configura ilícito administrativo passível de sanções pecuniárias e cobrável pelos meios cabíveis.
No entanto, há decisão do STF de 2017, no R. Ext. 574.706/PR no mesmo sentido do entendimento adotado pela banca, com repercussão geral (tema 69), uniformizando a jurisprudência, quando excluiu o valor de ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviços da base de cálculo do PIS e da Cofins, por considerar que esse valor não integra o conceito de faturamento.
O fundamento da exclusão do ICMS do conceito de faturamento da empresa foi a consideração de que o valor correspondente recebido pelo contribuinte não integra sua propriedade, mas configura mero trânsito contábil de receita de titularidade do Estado.
Fonte: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI303142,101048-O+STJ+e+a+criminalizacao+da+inadimplencia+tributaria+do+ICMS+proprio
https://www.jornalcontabil.com.br/icms-as-repercussoes-criminais-da-exclusao-do-faturamento-da-empresa/
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Questão nada ver com 1 fase....
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O bom de não saber Tributário muito a fundo é que a gente acerta essas questões.... quem sabe muito vê tantos "senões" que acaba errando... rs
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O gabarito foi mantido como verdadeiro pela banca examinadora:
"49ª QUESTÃO: ( ) O valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final é de propriedade do Estado, e não do comerciante, mesmo antes de seu repasse aos cofres públicos".
"Questão N. 049 - Matutino Relator: JULIO ANDRE LOCATELLI. Recursos: 0220, 1051, 1126, 1133, 1188, 1228, 1408, 1454, 1460, 1626, 1631. Decisão: Indeferido.
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Procurei autores que discorressem sobre a propriedade do valor do ICMS, mas não encontrei.
No entanto, acho equivocado afirmar que o valor é de propriedade do Estado. Se assim o fosse, seria permitido a Fazenda Pública, no âmbito da falência, fazer pedido de restituição desses valores. Isso violaria a ordem de classificação dos créditos falimentares, criando um benefício indevido aos credores de ICMS.
Lei de Falência: Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.
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O gabarito foi mantido como verdadeiro pela banca examinadora:
"49ª QUESTÃO: ( ) O valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final é de propriedade do Estado, e não do comerciante, mesmo antes de seu repasse aos cofres públicos".
"Questão N. 049 - Matutino Relator: JULIO ANDRE LOCATELLI. Recursos: 0220, 1051, 1126, 1133, 1188, 1228, 1408, 1454, 1460, 1626, 1631. Decisão: Indeferido.
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SILOGISMO JURIDICO: Tributo é do sujeito ativo (U - E - DF - M). Logo, o contribuinte ou responsavel nao tem direito ao tributo, que sera sempre do ente publico, levando-se a maxima de "dai de César o que é de Cesar".
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Só lembrar que ICMS é de competência do Estado. Pronto!
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Meu raciocínio foi de que, como o comerciante já havia adiantado o pagamento do valor do ICMS, este já estaria na propriedade do estado antes mesmo da mercadoria ser vendida ao consumidor final. Sendo assim, considerei essa alternativa verdadeira. Mas admito que foi forçada!