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O que fazer com hard cases?Decisionismo. Nova hermenêutica (pós-positivismo). Ronald Dworkin. Hard cases são casos que para a sua resolução há duas ou mais possibilidades autorizadas pelo direito. Ex: colisão de princípios (Vida da Testemunha de Jeová ou sua liberdade religiosa?). Resolve-se pelo decisionismo. O aplicador do direito vai escolher uma solução e argumentar. Decionismo é Dworkin pq tem um O (deciOnismo) bem no meio, ao contrário do que seria Alexi.
Abraços
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gabarito CERTO
Argumentação jurídica: a partir do momento em que a decisão judicial passa a envolver uma atividade criadora do Direito, o fundamento de legitimidade de atuação do juiz já não pode estar confinado à teoria da separação de Poderes. O intérprete precisará demonstrar, a um auditório esclarecido e bem intencionado, que a solução que ele construiu é a que realiza de maneira mais adequada a vontade constitucional. Daí a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica no debate constitucional contemporâneo.
Ex. O caso Doca Street
Doca Street foi autor de um crime passional ocorrido no final da década de 70 na cidade de Búzios, no Estado do Rio, no Brasil. (Búzios é uma linda cidade de praia, que ficou famosa depois de uma célebre passagem por lá da Brigitte Bardot, na década de 60). O caso foi amplamente noticiado pela imprensa, pois a vítima era uma mulher da alta sociedade, com quem Doca Street tinha uma relação estável e que, aparentemente, o traía. Caso típico de crime passional. Levado a um primeiro julgamento naquela cidade do interior, distante cerca de três horas do Rio de Janeiro, ele foi absolvido em um primeiro julgamento, perante tribunal do júri. A chocante tese que prevaleceu foi a da “legítima defesa da honra”: ele a matou porque ela o traía. O primeiro julgamento foi anulado e, em um segundo julgamento, ele foi condenado a uma pena de 15 anos de prisão.
Já nos anos 2000, uma emissora de televisão resolveu fazer um programa narrando o episódio de forma romanceada. Antes que o programa tivesse sido exibido, Doca Street propôs uma ação para impedir a exibição do programa, alegando que: a) já havia cumprido a pena; b) já estava ressocializado, inclusive com uma nova família; c) a exibição do programa violaria seu direito de imagem, sua privacidade e sua honra. A emissora de televisão contestou a ação afirmando que a proibição violaria a liberdade de expressão da emissora, bem como o direito de informação do público. A hipótese de conflito de direitos fundamentais era evidente. De fato, são protegidos pela Constituição brasileira, de um lado, a privacidade, a imagem e a honra; e, de outro, a liberdade de expressão e o direito de informação.
Este é, tipicamente, um caso cuja solução não se encontra pré-pronta no ordenamento jurídico. Ela precisará ser construída argumentativamente pelo juiz. Vejam uma tentativa de construção argumentativa de uma solução, com uma decisão em favor da liberdade de expressão e do direito de informação:
1. Fato verdadeiro. O fato era verdadeiro. Só por exceção rara deverá o Judiciário impedir a divulgação de um fato verdadeiro.
2. Conhecimento por meio lícito. O conhecimento do fato foi obtido por meio lícito. As informações constam dos jornais da época e dos registros judiciais. Se a informação tivesse sido obtida por meio ilícito – uma interceptação telefônica ilegal, uma invasão de domicílio, a violação de um sigilo judicial –, seria diferente.
CONTINUAÇÃO NO PRÓXIMO POST (...)
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3. Crime não é fato da vida privada. Um crime é sempre um fato de interesse público, inclusive em razão do papel do Estado na sua punição. A própria divulgação da punição contribui para um dos papéis do direito penal, que é a prevenção geral.
4. O interesse público no exercício da liberdade de expressão se presume. A liberdade de expressão é uma liberdade preferencial, porque é um dos pré-requisitos para o exercício de outros direitos fundamentais. Portanto, presume-se o interesse público no seu exercício. Para que ela possa ser afastada, o titular do interesse que lhe é contraposto é que tem de demonstrar que o seu direito deve prevalecer sobre a liberdade de expressão, cabe a ele o ônus argumentativo. Como regra geral, será difícil satisfazer esse ônus, tendo em vista o papel da liberdade de expressão.
É possível que algumas pessoas, aqui mesmo na platéia, tenham uma visão totalmente diversa acerca de qual seja a solução constitucionalmente mais adequada, mais justa, mais correta. Esse é um dos problemas da interpretação jurídica em geral e constitucional em particular, no mundo contemporâneo: já não existem certezas plenas nem verdades absolutas. Vivemos o reinado da relatividade e da argumentação caso a caso.
fonte: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI102615,61044-Prof+Luis+Roberto+Barroso+envia+roteiro+de+Conferencia+proferida+na
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(...) em um Estado de Direito os juízes não podem decidir arbitrariamente da forma que quiserem, devem motivar suas decisões, isto é, devem mostrar as razões que permitem justificar sua decisão em termos jurídicos, devem, pois, argumentar.
Porém, como destaca Atienza, é importante ter em conta de que justificar uma decisão não é o mesmo que explicá-la e de que o razoamento jurídico é basicamente justificativo. Explicar uma decisão significa demonstrar quais são as causas que a motivaram ou os fins que se pretende alcançar ao tomar essa decisão. Justificar implica oferecer razões dirigidas a mostrar o caráter aceitável ou correto dessa decisão. Assim, o que se exige dos órgãos que tomam decisões públicas é que justifiquem suas decisões. O razoamento jurídico é um tipo de razoamento prático, não dirigido a explicar, mas a justificar decisões.
Essa justificação deve ser realizada de acordo com a legislação vigente, ou seja, o juiz precisa aplicar-se para descobrir qual das pretensões das partes do processo está devidamente justificada na lei. Como se exige que o julgador exponha as razões para sua decisão, ele não deve meramente refletir em profundidade, mas declarar e explanar publicamente as razões justificatórias da decisão.
FONTE: https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20A%20ARGUMENTA%C3%87%C3%83O%20JUR%C3%8DDICA%20E%20O%20DIREITO%20CONTEMPOR%C3%82NEO.pdf
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Segue o magistério de Luís Roberto Barroso: "A argumentação jurídica desenvolveu-se, especialmente, no quarto final do século passado. Liga-se ela à idéia de que a solução dos problemas que envolvem a aplicação do Direito nem sempre poderá ser deduzida do relato da norma, mas terá de ser construída indutivamente, tendo em conta fatos, valores e escolhas. As diferentes teorias da argumentação jurídica têm por objetivo estruturar o raciocínio jurídico, de modo a que ele seja lógico e transparente, aumentando a racionalidade do processo de aplicação do Direito e permitindo um maior controle da justificação das decisões judiciais" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 340)
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A questão exige conhecimento acerca da teoria
da argumentação de Robert Alexy, em especial no que tange ao problema da
justificação das decisões judiciais O autor considera limitada a possibilidade
de justificar as decisões em um sistema de valores e objetivos, pois “o sistema
axiológico-teleológico em si não permite decisão única sobre o peso e o
equilíbrio dos princípios jurídicos em dado caso ou sobre a quais valores
particulares deve ser dada prioridade em qualquer situação particular" (ALEXY,
p. 19).Daí o papel da argumentação, sendo um conjunto de métodos pelos quais o
intérprete não busca identificar o conteúdo ou sentido objetivo da norma para
aplicá-la ao caso concreto de forma silogística, mas sim justificar sua
decisão. Segundo Alexy, podemos entender a tarefa da teoria do discurso
precisamente como a de criar normas que, por um lado, sejam suficientemente
fracas, portanto, de pouco conteúdo normativo, o que permite que indivíduos com
opiniões normativas muito diferentes, possam concordar com elas – e, por outro
lado, sejam tão fortes, que qualquer discussão feita com base nelas seja
designada como “racional" (ALEXY, p. 28).
Gabarito do professor: assertiva certa.
Referência:
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação
Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica.
A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentação Jurídica. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2017. 329 p.
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Forma silogística = Positivismo, em que temos o fato e a norma como premissas, e como síntese disso a norma aplicada ao fato. Essa era a solução dada aos conflitos. Lado outro, o Pós-positivismo trabalha com o argumento jurídico, em que o juiz deixa de ser mero boca da lei pra aplicar criatividade em suas decisões, sobretudo em hard cases.