Questão 3027541

• Banca: Instituto Consulplan
• Órgão: MPE-SC
• Ano: 2019
• Provas: Instituto Consulplan - 2019 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Vespertina
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Atos de Improbidade Administrativa e suas Sanções; Improbidade administrativa - Lei nº 8.429 de 1992 e Lei nº 14.520 de 2021

Os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, previstos no art. 9º da Lei n. 8.429/1992, admitem tentativa.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• Já para José dos Santos Carvalho Filho e Alexandre de Moraes, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta, pois a culpa não se compadece com a com a fisionomia dos tipos. Nesses atos o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haveria improbidade ante a consumação da conduta. Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

  Nos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, o elemento subjetivo pode ser dolo ou culpa em relação à improbidade. Do mesmo modo em relação às hipóteses de enriquecimento ilícito, aqui também não se admite tentativa, pois o que se exige, mais uma vez, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário.

  No que diz respeito aos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, pontua-se que o artigo 11 é norma de reserva: caso o ato não atente diretamente contra o disposto nos artigos 9° e 10, restará ofendido o art. 11 da Lei 8.429/92 e, desta feita, estará configurada improbidade administrativa. A tentativa, no que diz respeito à hipótese de ofensa a princípio, pode configurar ato de improbidade.

  Em tese, cabe tentativa no 11, mas não no 9 e 10 (que pode cair no 11)

  Abraços

• (...) 2. A condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício.

  3. A ausência de prestação de contas acerca da verba recebida pelo Município de Espinosa por meio de convênio celebrado com o Estado de Minas Gerais não autoriza a presunção de que houve dano ao patrimônio público, o que inviabiliza a condenação do agravado em ressarcir o erário. (...)

  (AgInt no REsp 1419060/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)

  A consumação é a constatação do dano, que pode ser presumido ou deve ser provado.

  Da tentativa, em geral, não decorre dano.

• A Lei nº 8.429/92 não possui uma norma de extensão de adequação típica, como ocorre no Direito Penal. Em razão disso, não é possível ampliar a tipologia legal definida nos arts. 9º, 10º e 11 da LIA, para abarcar as condutas tentadas de atos de improbidade.

   Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

  fonte:

• gabarito ERRADO

   

  A Lei nº 8.429/92 não possui uma norma de extensão de adequação típica, como ocorre no Direito Penal. Em razão disso, não é possível ampliar a tipologia legal definida nos arts. 9º, 10º e 11 da LIA, para abarcar as condutas tentadas de atos de improbidade, sendo possível, no entanto, a responsabilização da conduta, nos termos do art. 11, desde que efetivamente tenha infringido os princípios da Administração Pública.

   

  A doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ensina que: “Diferentemente da esfera penal, a Lei nº 8.429/1992 não possui uma norma de adequação típica semelhante ao art. 14 do Código Penal, o que inviabiliza a ampliação da tipologia nos arts. 9º, 10º e 11 daquele diploma legal às hipóteses em que seja identificada a incompleta concreção do tipo objetivo, vale dizer, às situações em que resulte clara a vontade do agente mas não seja constatada a efetiva violação do bem jurídico tutelado. Apesar disso, ainda que não seja divisado o enriquecimento ilícito ou o dano ao patrimônio público, por não ter o agente avançado na utilização dos mecanismos que idealizara, inexistirá óbice à apuração de sua responsabilidade em sendo demonstrado que efetivamente infringira os princípios regentes da atividade estatal antes que fatores externos o impedissem de prosseguir”.

   

  Já para José dos Santos Carvalho Filho e Alexandre de Moraes, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta, pois a culpa não se compadece com a com a fisionomia dos tipos. Nesses atos o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haveria improbidade ante a consumação da conduta. Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

   

  Nos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, o elemento subjetivo pode ser dolo ou culpa em relação à improbidade. Do mesmo modo em relação às hipóteses de enriquecimento ilícito, aqui também não se admite tentativa, pois o que se exige, mais uma vez, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário.

   

  No que diz respeito aos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, pontua-se que o artigo 11 é norma de reserva: caso o ato não atente diretamente contra o disposto nos artigos 9° e 10, restará ofendido o art. 11 da Lei 8.429/92 e, desta feita, estará configurada improbidade administrativa. A tentativa, no que diz respeito à hipótese de ofensa a princípio, pode configurar ato de improbidade.

   

  fonte: https://jus.com.br/artigos/68490/sintese-acerca-da-tentativa-nos-atos-de-improbidade-administrativa

• tentativa do quê? evitar ou frustar o interesse público.

• Gabarito: "Errado".

  Aduz Emerson Garcia (p. 451, 2017): “Diferentemente da esfera penal, a Lei n. 8.429/1992 não possui uma norma de adequação típica semelhante ao art. 14 do Código Penal, o que inviabiliza a ampliação da tipologia prevista nos arts. 9º, 10, 10-A e 11 daquele diploma legal às hipóteses em que seja identificada a incompleta concreção do tipo objetivo, vale dizer, às situações em que resulte clara a vontade do agente mas não constatada a efetiva violação do bem jurídico tutelado.

  Apesar disso, ainda que não seja divisado o enriquecimento ilícito ou o dano ao patrimônio público, por não ter o agente avançado na utilização dos mecanismos que idealizara, inexistirá óbice à apuração de sua responsabilidade em sendo demonstrado que efetivamente infringira os princípios regentes da atividade estatal, o mesmo ocorrendo em relação aos atos de execução praticados anteriormente à involuntária interrupção da empreitada.”

• Johnnie Walker, entendi que as questões que você mencionou está tratando sobre a possibilidade de tentativa de forma bem específica.

  Repare:

  A FGV – auditor TCE RJ 2015 – considerou INCORRETO o seguinte enunciado: a tentativa de ato de improbidade administrativa não pode ser punida, por ausência de norma de extensão que a torne típica; (INCORRETO, POIS SE ADMITE A PUNIÇÃO, POIS É POSSÍVEL QUE A CONDUTA, AINDA QUE NÃO CONSUMADA, CONFIGURE ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS);

  TJ-MS VUNESP JUIZ 2015: Suponha a seguinte situação hipotética: grupo de empresários, interessados em obra de grande vulto, cuja licitação será realizada pelo Estado do Mato Grosso do Sul, decidem realizar ajuste prévio dos valores a serem ofertados no certame, combinando que a empresa A deverá ser a vencedora, com proposta de menor valor, e que as demais empresas (B, C e D) deverão apresentar propostas de maior valor. Os empresários combinam, ainda, que a empresa A subcontrata as empresas B, C e D. Os empresários ajustados resolvem, ainda, cooptar servidor público estadual, a fim de que ele facilite a realização da fraude. O servidor aceita cooperar com o grupo de empresas, fornecendo informações sigilosas que beneficiam esse grupo de empresários, em detrimento dos demais licitantes, mediante oferecimento de vantagem pecuniária. A empresa A se sagra vencedora do certame. No entanto, antes da homologação do resultado da licita- ção, por meio do controle interno da Secretaria que estava realizando o certame, a fraude é descoberta. Nesse caso, é correto afirmar, considerando as sanções possíveis em nosso ordenamento jurídico-administrativo, que:as empresas podem ser punidas por ato lesivo à Administração Pública Estadual, pelo oferecimento de vantagem a servidor público estadual, nos termos da Lei n 12.846/13; os empresários e o agente público podem responder por ato de improbidade administrativa, pois A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMITE COMO PUNÍVEL A TENTATIVA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUE NÃO SE REALIZA POR MOTIVO ALHEIO À CONDUTA DO AGENTE, PORQUE CARACTERIZA OFENSA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (CORRETA) (AQUI FALA-SE DE FORMA ESPECÍFICA DA POSSIBILIDADE DA TENTATIVA DE UM ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSE DANO AO ERÁRIO OU QUE CAUSE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO SEJA PUNIDA POR ATENTAR CONTRA OS PRINCÍPIOS).

• Johnnie Walker, entendi que as questões que você mencionou está tratando sobre a possibilidade de tentativa de forma bem específica.

  Repare:

  A FGV – auditor TCE RJ 2015 – considerou INCORRETO o seguinte enunciado: a tentativa de ato de improbidade administrativa não pode ser punida, por ausência de norma de extensão que a torne típica; (INCORRETO, POIS SE ADMITE A PUNIÇÃO, POIS É POSSÍVEL QUE A CONDUTA, AINDA QUE NÃO CONSUMADA, CONFIGURE ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS);

  TJ-MS VUNESP JUIZ 2015: Suponha a seguinte situação hipotética: grupo de empresários, interessados em obra de grande vulto, cuja licitação será realizada pelo Estado do Mato Grosso do Sul, decidem realizar ajuste prévio dos valores a serem ofertados no certame, combinando que a empresa A deverá ser a vencedora, com proposta de menor valor, e que as demais empresas (B, C e D) deverão apresentar propostas de maior valor. Os empresários combinam, ainda, que a empresa A subcontrata as empresas B, C e D. Os empresários ajustados resolvem, ainda, cooptar servidor público estadual, a fim de que ele facilite a realização da fraude. O servidor aceita cooperar com o grupo de empresas, fornecendo informações sigilosas que beneficiam esse grupo de empresários, em detrimento dos demais licitantes, mediante oferecimento de vantagem pecuniária. A empresa A se sagra vencedora do certame. No entanto, antes da homologação do resultado da licita- ção, por meio do controle interno da Secretaria que estava realizando o certame, a fraude é descoberta. Nesse caso, é correto afirmar, considerando as sanções possíveis em nosso ordenamento jurídico-administrativo, que:as empresas podem ser punidas por ato lesivo à Administração Pública Estadual, pelo oferecimento de vantagem a servidor público estadual, nos termos da Lei n 12.846/13; os empresários e o agente público podem responder por ato de improbidade administrativa, pois A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMITE COMO PUNÍVEL A TENTATIVA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUE NÃO SE REALIZA POR MOTIVO ALHEIO À CONDUTA DO AGENTE, PORQUE CARACTERIZA OFENSA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (CORRETA) (AQUI FALA-SE DE FORMA ESPECÍFICA DA POSSIBILIDADE DA TENTATIVA DE UM ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSE DANO AO ERÁRIO OU QUE CAUSE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO SEJA PUNIDA POR ATENTAR CONTRA OS PRINCÍPIOS).

• Jurisprudência em Teses - STJ (edição 38):  É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em ação civil Pública por ato de improbidade administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.

• 14. STJ, 2ª Turma, REsp 1014161 (17/09/2010): É punível a tentativa de improbidade administrativa nos casos em que as condutas não se realizam por motivos alheios ao agente, haja vista a ocorrência a de ofensa aos princípios da Administração Pública

• Caso ainda tenha dúvidas com relação se caberia ou não tentativa, faça uma analogia aos crimes de corrupção passiva e concussão, pois ambos os crimes, do Código Penal Brasileiro, são delitos formais que não cabem tentativa.

  Espero ter ajudado.

• ERRADO.

  Tá maluco MPE.

• PODEMOS MATAR ESSA QUESTÃO AVALIANDO OS VERBOS DO ARTIGO ( RECEBER, PERCEBER, ACEITAR...), NÃO DÁ PRA TENTAR RECEBER, POR EXEMPLO. RECEBE OU NÃO RECEBE.

• Art. 9° Enriquecimento ilícito V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;" Aceitar promessa não seria um tentativa? Agora sei que não...

• Aceitar promessa não é uma tentativa. Vc aceita a promessa, crime formal, se vc vai receber ou n a vantagem econômica aí é outra história.

• Galera só simplificar Regra: Não admite Exceção: Princípios da ADM

• Aceitar promessa não é tentativa, mas sim, delito formal. Ou você aceita e isso já configura improbidade (consumação) OU você não aceita e isso seria um comportamento indiferente que foge a aplicação da LIA.

• Gabarito: Errado!

  NÃO Cabe tentativa em: Enriquecimento ilícito e Lesão ao erário.

  Cabe Tentativa em: Atentado contra os princípios da Adm. pública.

• Em se tratando de atos geradores de enriquecimento ilícito, previstos no art. 9º da Lei 8.429/92, exige-se a ocorrência do resultado ali previsto, qual seja, o acréscimo patrimonial indevido em favor do agente público ou de terceiros que tenham se beneficiado da conduta.
  
  Acaso, porventura, as consequências ilícitas não venham a se materializar, por motivos alheios à vontade dos agentes, o comportamento deverá ser punido, nos moldes da Lei de Improbidade Administrativa, porém com base em seu art. 11, porquanto, mesmo assim, restará a violação aos princípios da administração pública, para cuja consumação não se exige o enriquecimento ilícito, tampouco o dano ao erário.
  
  O julgado a seguir transcrito, em seus trechos relevantes, demonstra o acerto do raciocínio acima desenvolvido, na medida em que, embora afastada a ocorrência de danos ao erário, os agentes foram apenados com esteio no art. 11 da Lei 8.429/92:
  
  "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HARMONIZAÇÃO ENTRE OS ARTS. 10 E 21 DA LEI N. 8.429/92. DIFERENCIAÇÃO ENTRE "PATRIMÔNIO PÚBLICO" E "ERÁRIO" (CONCEITO-MAIOR E CONCEITO-MENOR). ABRANGÊNCIA DE CONDUTAS QUE NÃO CONSUMAM A EFETIVA LESÃO A BENS JURÍDICOS TUTELADOS POR INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E/OU DO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DO ESPECTRO OBJETIVO DA LIA PARA PUNIR TAMBÉM A TENTATIVA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS CASOS EM QUE AS CONDUTAS NÃO SE REALIZAM POR MOTIVOS ALHEIOS AO AGENTE. AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
  (...)5. A análise dos argumentos dos recorrentes exige uma breve digressão a respeito dos fatos que subjazem a demanda, na forma como descritos no acórdão recorrido, pois vedada a análise do conjunto fático-probatório a esta Corte Superior por sua Súmula n. 7. 6. Tem-se, no início, ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público estadual competente em face de ex-Prefeito e de certa empresa e seus dirigentes na busca de evitar danos causados ao erário que poderiam ser causados por eventual desapropriação amigável levada a cabo pelos réus (ora recorrentes). 7. Isto porque o terreno desapropriado foi originalmente adquirido pela empresa ré, em 1994, pelo valor aproximado de R$67.000,00 (sessenta e sete mil reais), tendo sido a escritura lavrada no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais, também arredondados). Ocorre que, em 1995, o ex-Prefeito recorrente, pretendendo doar a área a empresários, assinou decreto que declarava o imóvel como de utilidade pública para fins de desapropriação, tendo conseguido também que o Legislativo aprovasse lei municipal autorizando o Executivo a adquirir o bem imóvel pelo valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) - ganhando, aí, relevância que tudo ocorreu em período marcado por baixos índices de inflação. Frise-se, também, existirem provas robustas do conluio e da má-fé com que agiram todos as partes envolvidas. 8. Pontue-se que, liminarmente, foi deferida medida judicial que limitava o valor a ser pago pela desapropriação à quantia inicial despendida pela empresa ré - i. e., sessenta e sete mil reais. E esta limitação, de fato, foi mantida pela sentença de parcial procedência e seguida pelos réus, os quais, todavia, vieram a ser condenados por improbidade administrativa (com aplicação de suspensão de direitos políticos e perda da função pública, no que tange ao ex-Prefeito recorrente, e, em relação aos demais réus, com proibição de contratação e recebimento de incentivos do Poder Público). 9. Os recorrentes aduzem, então, que a incidência do art. 10 da Lei n. 8.429/92 exige que tenha havido dano ao erário, o que não estaria configurado na espécie, pois a desapropriação processou-se nos termos posto pela sentença (pelo valor de R$67.000,00). Para reforçar esta tese, aduzem que existe diferença entre patrimônio público e erário e que, embora o art. 21 da Lei n. 8.429/92 dispense o dano ao patrimônio público, o enquadramento da conduta reputada ímproba no art. 10 do mesmo diploma normativo exige a ocorrência do dano material, econômico-financeiro. 10. Impossível acolher a linha de argumentação do especial. Três motivos. 11. Em primeiro lugar porque os réus sempre se defendem dos fatos, e não de sua capitulação legal, de modo que, embora o art. 10 da Lei n. 8.429/92 possa ter embasado a inicial, a improbidade administrativa teria ficado plenamente configurada a teor do art. 11 da Lei n. 8.429/92 e de tudo quanto ficou consignado como incontroverso nos autos. 12. Em segundo lugar porque, se é verdade que existe diferença entre os conceitos de "erário" e "patrimônio público", não é menos verídico que o art. 21 da Lei n. 8.429/92, ao dispensar a efetiva de ocorrência de dano ao patrimônio público, tornou despicienda a lesividade ao conceito-maior, que é o de "patrimônio público" (o qual engloba o patrimônio material e imaterial da Administração Pública). Daí porque, se fica legalmente dispensado o dano ao patrimônio material e ao patrimônio imaterial (o "mais"), também está dispensando - dentro da desnecessidade de dano ao patrimônio material - o prejuízo ao erário (o "menos"). 13. Em terceiro lugar, e aqui parece importantíssimo asseverá-lo, porque o art. 21, inc. I, da Lei n. 8.429/92, segundo o qual "[a] aplicação das sanções previstas nesta lei independe [...] da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento", tem como finalidade ampliar o espectro objetivo de incidência da Lei de Improbidade Administrativa para abarcar atos alegadamente ímprobos que, por algum motivo alheio à vontade dos agentes, não cheguem a consumar lesão aos bens jurídicos tutelados - o que, na esfera penal, equivaleria à punição pela tentativa. 14. Esta conclusão é intensificada pela redação mesma dos incisos do art. 12 da Lei n. 8.429/92, que condicionam apenas o ressarcimento integral do dano à ocorrência efetiva do prejuízo suportado pelo erário. 15. É por isso, inclusive, que esta Corte Superior vem manifestando-se pela natureza meramente reparatória do ressarcimento integral do dano, afastando-lhe, portanto, o caráter punitivo/sancionatório. Precedentes. 16. Assim sendo, não existe ofensa aos arts. 10 e 21 da Lei n. 8.429/92 na espécie, pois o acórdão deixa claro (e os recorrentes não contestam isto no especial), que pela desapropriação só foi pago o justo valor por conta da atuação preventiva do Ministério Público, chancelada por medidas do Judiciário. 17. Inclusive, é de se felicitar a atuação cirúrgica do Parquet estadual que, para além de impugnar a desapropriação em si - dando margem à discussão que poderiam envolver o próprio mérito administrativo -, apenas fez resguardar, com sensibilidade, técnica e deferência à (possivelmente alegada) discricionariedade administrativa, o patrimônio público. 18. Por fim, esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente. Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 4.3.2010. 19. Recurso especial não provido."
  (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1014161 2007.02.94702-6, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/09/2010)
  
  E, ainda:
  
  "Cabe esclarecer, quanto à alegação de que houve tentativa de improbidade administrativa, que ocorreu lesão a princípios administrativos, nos termos do artigo 11 da Lei 8.429/1992. E ainda, a jurisprudência do STJ, com relação ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário. Nesse sentido: REsp 1.320.315/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2013; AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.275.469/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e AgRg no REsp 1.508.206/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015."
  
  Pelo mesmo raciocínio, em resumo, quando não concretizada a conduta de enriquecer ilicitamente, por razões alheias à vontade do agente (tentativa), restará consumado o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, violador de princípios da administração pública, em vista de seu caráter residual.
  
  Logo, incorreta esta assertiva, ao sustentar a viabilidade de tentativa no caso dos atos versados no art. 9º (enriquecimento ilícito), o que não é verdadeiro.
  
  
  Gabarito do professor: ERRADO
  
  
• ato de improbidade adm não é ato penal

• Só cabe tentativa nos atos que violem os princípios.

• Já li decisão falando que cabe tentativa em ação de improbidade. Mas acredito que o erro é afirma que será capitulado com enriquecimento ilícito tentado.

  STJ, 2ª Turma, REsp 1014161 (17/09/2010): É punível a tentativa de improbidade administrativa nos casos em que as condutas não se realizam por motivos alheios ao agente, haja vista a ocorrência a de ofensa aos princípios da Administração Pública.

• GAB.: ERRADO

  A respeito do ponto, EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ensinam:

   

  “Diferentemente da esfera penal, a Lei n. 8.429/1992 não possui uma norma de adequação típica semelhante ao Art. 14 do Código Penal, o que inviabiliza a ampliação da tipologia prevista nos Arts. 9º, 10 e 11 daquele diploma legal às hipóteses em que seja identificada a incompleta concreção do tipo objetivo, vale dizer, às situações em que resulte clara a vontade do agente mas não seja constatada a efetiva violação do bem jurídico tutelado. Apesar disso, ainda que não seja divisado o enriquecimento ilícito ou o dano ao patrimônio público, por não ter o agente avançado na utilização dos mecanismos que idealizara, inexistirá óbice à apuração de sua responsabilidade em sendo demonstrado que efetivamente infringira os princípios regentes da atividade estatal antes que fatores externos o impedissem de prosseguir. Deve-se frisar, uma vez mais, que não obstante resulte clara a vontade do agente, não haverá que se falar em improbidade se não for iniciada a execução do ato inquinado de ilícito. In casu, a mera cogitação não consubstanciará ilícito algum; a eventual prática de atos preparatórios será passível de punição se, individualmente considerados, estiverem em dissonância com os princípios regentes da atividade estatal, o mesmo ocorrendo em relação aos atos de execução praticados anteriormente à involuntária interrupção da empreitada. Desistindo o agente voluntariamente de prosseguir em sua atividade, haverá de responder pelos ilícitos até então praticados, a exemplo do que ocorre na esfera penal”.