Questão 306460

• Banca: MPE-SP
• Órgão: MPE-SP
• Ano: 2005
• Provas: MPE-SP - 2005 - MPE-SP - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Civil
• Assuntos: Direito de Família

Assinale a alternativa falsa.

• A. Se o filho morrer antes de iniciada a ação de investigação de paternidade, seus herdeiros ficarão inibidos para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor e incapaz.
• B. Se o filho, de maior ou menor idade, falecer após ajuizada a ação de investigação de paternidade, seus herdeiros poderão dar-lhe prosseguimento, salvo se julgado extinto o processo.
• C. Se o suposto pai já for falecido, a ação de investigação de paternidade deverá ser dirigida contra o respectivo espólio.
• D. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
• E. É proibido reconhecer o filho na ata do casamento, para evitar referência a sua origem extramatrimonial.

Gabarito: C

Comentários

• Prezados colegas, os argumentos abaixo foram retirados do seguinte endereço: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=29.
  Tais argumentos fundamentam o porquê do item "c" encontrar-se errado.
  
  Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô.
  
  Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado:
  
  É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990).
  
  Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô.
  
• A fundamentação trazida pelo Ulisses Costa da Silva em seu cometário também serve de argumento para se afirmar que a opção "A" seria igualmente falsa, de modo  a dar esejo à anulação da questão.
• Como bem salientou o colega "Caio", a questão é passível de anulação, porquanto a alternativa "a" também se afigura incorreta. A alternativa em comento leva em consideração o artigo 1606 do Código Civil.
  
  Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
  Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.
  
  No entanto, prevalece na Jurisprudência o entendimento de que é possível o reconhecimento da denominada "relação avoenga", estabelecendo-se o vínculo entre netos e avós, no caso de já falecido o pai sem que haja ação de prova de filiação. Assim, se o filho morrer antes de iniciada a ação de investigação de paternidade, seus herdeiros poderiam ajuizar ação em face do avô. Para quem quiser ler um pouco mais, há um artigo no site do curso Luis Flavio Gomes:
  
  http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100318133053203&mode=print
  

  EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENGA E PETIÇÃO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363.

  I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria).

  II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna.

  III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria).

  IV. Ação rescisória improcedente. (AR 336 / RS, Min. Rel. Aldir Passarinho Junior, julgado em 24.08.2005)
   

• "Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). "
   

  
  "Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."
   

  
  Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros.
   

  
  Fonte: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=29
• Para além das controvérsias consignadas acima, como manifestação do meu descontentamento com a questão, refutando a alternativa "e", transcrevo a esclarecedora lição de Nelson Rosenvald com a qual coaduno , in verbis:
  
  "Havia uma vedaçãoao reconhecimento de filhos em nosso sistema pós-constitucional (Lei. 8.560/92, §3º), obstando a sua prática na ata di casamento. O dispositivo já merecia, naturalmente, contundente crítica, pois não se justificava impedir o reconhecimento de filhos na ata do casamento, uma vez que não há relação implicacional entre filiação e matrimônio. Efetivamente, a intenção do dispositivo era, sem dúvida, impedir a qualificação do filho reconhecido na ata do casamento como ilegítimo, uma vez que não nasceu na constância de uma relação matrimonial. Todavia, desde a Carta Maior de 1988, foi banida toda e qualquer designação discriminatória entre os filhos, o que evidencioua inconstitucionalidade do referido dispositivo, que estava em rota de colisão com a isonomia entre os filhos. A discusão, entretanto, perdeu o sentido neste momento, porque o Código Civil de 2002, percebendo a imcompatibilidadedo dispositivo com o Texto Magno, sequer o repetiu, promovendo verdadeira revogação total (ab-rogação). Com isso, hodiernamente, o filho pode ser reconhecido através de qualquer ato, inslusive na ata de casamento. Corroborando esse entendimento, Maria Berenice Dias assevera que 'o silência do legislador (do Código Civil vigente), por certo, afasta a injustificável proibição' do reconhecimento de filhos na ata do casamento". (grifo nosso). Edição 2013, p. 711-712.
  

• O que se entende por espólio? 

   

  Considera-se espólio o conjunto de bens, direitos e obrigações da pessoa falecida. 

  Meus caros se o pai for falecido a ação de investigação de paternidade deve ser proposta contra o conjunto de bens, direitos e obrigações? óbivio que não né. 

  Assertiva C incorreta. 

   

• Investigação de paternidade. Impotência coeundi ou instrumental é relativa.

  Abraços

• Também existe um Enunciado quanto à alternativa "a":

  JDC521 Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida.