Estado de necessidade como uma causa de justificação (ilicitude): Teoria Diferenciadora (ALEMÃ) – (ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL MILITAR art. 39 e 43 e pelo CP/69 que não chegou a entrar em vigor. É prevista no NCP) – Considerando-se os valores dos bens em conflito, distingue o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude, quando o bem protegido é de valor superior àquele afetado EX.: vida x patrimônio) do estado de necessidade exculpante (elimina a culpabilidade, quando o bem protegido é de valor igual ou menor que o afetado) – diferenciadora diferencia a aplicação da ilicitude e da culpabilidade; Teoria Unitária (ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL) – Todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente, não importando se o bem por ele protegido é de valor igual ou superior àquele que está sofrendo a ofensa. Leva-se em conta os requisitos legais: a proporcionalidade, adequação etc., mas não o valor dos bens jurídicos. CPM é diferenciador no estado de necessidade; diferentão! Já o CP é unitário!
Abraços
A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que o Código Penal dispõe sobre estado de necessidade. Atenção: a questão deseja que o candidato assinale a incorreta.
A– Correta - Embora o CP afirme, em relação ao estado de necessidade, que não é possível alegar tal excludente de ilicitude quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, nesse caso não há omissão, mas escolha técnica.
B– Correta - Embora o CP afirme, em relação ao estado de necessidade, que não é possível alegar tal excludente de ilicitude quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, nesse caso não há omissão, mas escolha técnica.
C- Incorreta - Para que se reconheça que a ação se deu em estado de necessidade, exige-se que o agente não tenha criado a situação de perigo, o que ocorreu no caso da alternativa. Art. 24/CP: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
D– Correta - No caso, a mãe agiu em estado de necessidade, pois para salvar filho de perigo atual, que não provocou por sua vontade.
O gabarito da questão, portanto, é a alternativa C (já que a questão pede a incorreta).