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Esse item III é o tão conhecido untermassverbot + ubermassverbot!
Abraços
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Pra quem não é assinante, gabarito D, mas vai acertar essa porcaria sem conhecer o autor ali.
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GAB. D
Aprofundando:
A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo poder público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (art. XXV).
[ARE 639.337 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 23-8-2011, 2ª T, DJE de 15-9-2011.]
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Não entendo essas questões que colocam itens já excluídos nas alternativas, tipo o I e II, que estão corretos em todas. PRA QUE ISSO? Candidato só perde tempo e, no meu caso, que achei que a I era errado, perde o psicológico também na prova.
Na próxima, vou lê primeiro as alternativas, daí já nem leio os itens eliminados.
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ITEM II e III:
Dentro de um modelo de Estado social, o Poder Público é o responsável por suprir todas as necessidades sociais, mediante a implementação dos direitos constitucionalmente previstos. Como tais direitos não podem ser compreendidos como ”promessas vazias” ou um compromisso constitucional inconsequente, o STF tem entendimento de que o Estado deve lutar para concretizá-los.
Ocorre que, muitas vezes, o Poder Público não tem condições de atender os direitos sociais em toda a sua extensão. É aí que surge a Teoria da Reserva do Possível.
A referida teoria ganhou contornos jurídicos mais precisos a partir do desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Tratou-se, na ocasião, do direito de acesso à vaga no Ensino Superior, firmando-se o entendimento de que, além da disponibilidade orçamentária, era necessária a razoabilidade da prestação, no sentido de se aferir o que o indivíduo pode exigir razoavelmente da sociedade. Nesse sentido, a reserva do possível, na estreia do que leciona Ingo Sarlet, se desdobra numa tríplice dimensão, abrangendo: a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, relacionando-se com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, dentre outras; e c) na perspectiva do titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação e de sua razoabilidade. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, 287).
Essa teoria, entretanto, encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. A noção de "mínimo existencial" compreende, portanto, um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar à pessoa acesso efetivo a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. [ARE 639.337]
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(Adendo ao que o Lúcio quis dizer):
(Übermassverbot) = A proibição do excesso
(Untermassverbot) = proibição de proteção deficiente
"Übermassverbot e Untermassverbot são termos da doutrina alemã, Forjados na ciência constitucional, mas que também são utilizados para articular teses no direito penal".
Fonte: Jean Carlos Dias (Jusbrasil)
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Lúcio já poderia ser examinador . "abraços"
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Gabarito: D (todas as proposições estão corretas)
I - direitos fundamentais sociais. direitos subjetivos prima facie. juízo de ponderação. princípio da proporcionalidade. direitos definitivos. caráter vinculante. Judiciário controle de suficiência do dever prima facie.
Pois bem. No discurso jurídico existem três operações básicas: subsunção, ponderação e comparação. Nas três formas, regras e princípios desempenham um papel essencial. REGRAS expressam um dever ser definitivo ou real, enquanto PRINCÍPIOS emanam um dever ser prima facie ou ideal. Nesse sentido, a dialética entre real e ideal está presente do nível mais abstrato até no mais concreto. Para tanto, na teoria das normas, aplicam-se algumas técnicas de interpretação e aplicação, a exemplo do juízo de ponderação. O dever ser ideal dos princípios constitui a base teorético-normativa da máxima da proporcionalidade, que é indispensável para a teoria dos direitos fundamentais e para a jurisdição constitucional. Na teoria dos direitos fundamentais, Alexy não chega a enfrentar de maneira profunda a problemática contramajoritária da legitimidade dos Tribunais Constitucionais; porém, ele acena positivamente para ela. Isso porque a dimensão objetiva dos direitos fundamentais garante a liberdade e a igualdade dos indivíduos no Estado Democrático de Direito, de modo que a sua supremacia fortalece o direito subjetivo dos indivíduos, na busca por direitos, restando robustecida a jurisdição constitucional. Segundo Alexy, “sempre que se pode fundamentar com suficiente segurança que existe um direito subjetivo do indivíduo frente ao legislador, tem que passar a segundo plano as razões que falam contra a competência de controle por parte do Tribunal”.
Fonte: ALEXY, Robert. Princípios formais e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Organizadores Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, Aziz Tuffi Saliba e Mônica Sette Lopes. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 68 e 90.
Ou seja, visa a garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais. No ponto, o artigo 5º, § 1º, da CF/88 afirma que: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Leia-se para além do catálogo de direitos fundamentais. Trata-se de uma abertura interpretativa que inclui os direitos sociais, não apenas como normas programáticas, mas como direitos fundamentais passíveis de reclamação em sede jurisdicional, visto que, por possuírem natureza jurídica de direito fundamental, emanam carga axiológica diferenciada e exigível perante o poder público.
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II - STF. direitos sociais. decisiva dimensão econômica. escolhas, primariamente, do Executivo e do Legislativo. admite intervenção do Judiciário. inércia estatal injustificada. negativa resultar nulificação ou aniquilação de direitos constitucionais de essencial fundamentalidade.
Não se inclui, ordinariamente, no âmbito do Judiciário a atribuição de implementar políticas públicas, pois, o encargo reside, primariamente, no Legislativo e Executivo. A incumbência poderá atribuir-se, excepcionalmente, ao Judiciário, quando os órgãos competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos em caráter mandatório, vierem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais ou coletivos de estatura constitucional. A “reserva do possível”, em sede de implementação dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), para fins de adimplemento, exige do Poder Público prestações estatais positivas. A realização desses direitos – em processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado. Comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, não se poderá razoavelmente exigir a imediata efetivação do comando da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira ou político-administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação de condições materiais mínimas de existência A cláusula da “reserva do possível” - ressalvada justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, máxime quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais de essencial fundamentalidade (STF, RE 482.611-SC, Min. Celso de Mello, julgado em 23-3-2010, Dje 7-4-2010). (Info 581).
OBS: Aresto resumido, adaptado e grifado. De todo modo, vale a leitura da decisão monocrática na íntegra. O Min. Celso de Mello, como de costume, sempre nos brinda com tamanho conhecimento, nivelando por cima quando se trata da gramática de direitos fundamentais.
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III - reserva do possível. indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade. disponibilidade fática e jurídica dos recursos. efetivação dos direitos sociais. proporcionalidade e razoabilidade. impede intervenções excessivas. proíbe ações insuficientes para assegurar a efetividade desses direitos.
É possível sustentar a existência de uma obrigação, por parte dos órgãos estatais e dos agentes políticos, de maximizarem os recursos e minimizarem o impacto da reserva do possível, naquilo que serve de obstáculo à efetividade dos direitos sociais. A reserva do possível, portanto, não poderá ser esgrimida como obstáculo intransponível à realização dos direitos sociais pela esfera judicial, devendo, além disso, ser encarada com reservas. Também é certo que as limitações vinculadas à reserva do possível não são em si mesmas uma falácia – o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social. Ainda nessa perspectiva, não há como adotar uma lógica pautada pelo “tudo ou nada”, de modo que para os direitos sociais é possível reconhecer, como sustentado por Jorge Reis Novais, uma “reserva geral de ponderação”. Assim, direitos sociais não são também direitos absolutos, submetendo-se a um sistema de limites e limites dos limites, no âmbito do qual a reserva do possível e suas manifestações, assim como a reserva legal e os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, ocupam um lugar de destaque. Nessa linha, vem a lume a “dupla face” do princípio da proporcionalidade e seus critérios, compreendida como impeditiva de intervenções excessivas na esfera dos direitos fundamentais, mas também como proibitiva de ações insuficientes por parte dos órgãos estatais na sua tarefa de assegurar direitos sociais efetivos. Em diversos casos, mediante cuidadosa e bem motivada utilização, poderá haver maior intervenção judicial na esfera da liberdade de conformação legislativa.
Fonte: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 658 (adaptado e grifado).
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IV - mínimo existencial. STF. teoria dos princípios. Robert Alexy.
O direito ao mínimo existencial (Recht auf ein Existenzminimum) é um direito fundamental social não escrito, reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht ou BVerfG) e pela maioria da doutrina alemã. Segundo ele, é dever do Estado garantir ao cidadão as condições básicas para uma existência digna. Alexy fundamenta o direito ao mínimo existencial por meio do princípio da autonomia; sob esse prisma, o direito ao mínimo existencial representaria a garantia dos meios necessários para que o indivíduo possa atuar de forma autônoma. Trata-se de um direito subjetivo definitivo vinculante (ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, s. 457).
A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, à proteção integral da criança e do adolescente, à saúde, à assistência social, à moradia, à alimentação e à segurança. DUDH, 1948 (art. XXV). (STF. Min. Celso de Mello, julgado em 23-8-2011, Dje 15-9-2011).
O modelo de direitos fundamentais sociais proposto por Alexy é baseado na ponderação. Como tal, o âmbito daquilo que é devido prima facie é maior do que o daquilo que é devido definitivamente. Os direitos fundamentais sociais são, na maioria dos casos, direitos prima facie. Isso não significa que eles não sejam vinculantes; significa apenas que, para chegar-se a um direito definitivo, deve-se passar pela ponderação. Logo, afigura-se a ideia de que os direitos fundamentais sociais como direitos prima facie; só se tornam direitos definitivos quando não há razões de maior peso em sentido contrário.
Fonte: TREVISAN, Leonardo Simchen. Os Direitos Fundamentais Sociais na Teoria de Robert Alexy. Periódicos da UFRGS. Volume X, n. 1, 2015. p. 32-33 (adaptado e grifado).
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alguém sabe explicar o que são direitos com caráter prima facie?
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PRIMA FACIE: diz-se de uma prova que é suficiente para permitir a suposição ou consolidação de um fato, a menos que seja refutada.
Ronald Dworkin desenvolve sua teoria com o propósito inicial de atacar o positivismo jurídico hartiano e sustenta que os sistemas jurídicos não são compostos apenas de regras, mas também de princípios. Esse autor defende, então, a diferenciação entre regras e princípios em função das diferentes capacidades regulativas.
As regras seriam razões definitivas para agir, ou seja, possuiriam as condições necessárias e suficientes para desencadear as consequências jurídicas por elas previstas, o que só não ocorreria em caso de invalidade. As regras, assim, se aplicariam na lógica do tudo ou nada (all-or-nothing fashion). Ocorrido o fato que preenche seu antecedente, ou ela é válida, incidirá e produzirá seus efeitos, ou não é válida e não contribuirá em nada para a solução do caso (, p. 39).
Os princípios, por sua vez, seriam meras razões prima facie, razões que indicam uma ou outra decisão, mas que podem não prevalecer em função da precedência de outro princípio. Eles teriam uma dimensão de peso que se revelaria nos casos de colisão, visto que sua aplicação dependeria do peso ou da importância que a eles sejam dados em função das circunstâncias do caso concreto. Nenhum deles, portanto, seria declarado inválido, apenas considerado mais importante para determinada decisão.
Robert Alexy desenvolve as lições de Dworkin, introduz a ideia de que os princípios são mandamentos de otimização e utiliza a teoria dos princípios como base de uma teoria dogmática dos direitos fundamentais.
Por fim, uma das grandes diferenças entre regras e princípios seria, então, sua forma de aplicação: as regras por subsunção (quando o caso concreto se enquadra à norma legal em abstrato.) e os princípios por ponderação (, p. 512-513).
FONTE: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322019000200204&script=sci_arttext
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Assertiva d
todas as proposições estão corretas.
I - Para Robert Alexy, os direitos fundamentais sociais são direitos subjetivos prima facie, razão por que se sujeitam a um processo de ponderação á luz do princípio da proporcionalidade, que precede o reconhecimento desses direitos como direitos definitivos. Nesse sentido, o fato de os direitos sociais constituírem direitos prima facie não afasta seu caráter vinculante e não os torna enunciados meramente programáticos, cabendo ao Poder Judiciário o controle de suficiência do dever prima facie.
II - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais caracterizam-se por uma decisiva dimensão econômica, razão por que são passíveis de satisfação segundo conjunturas econômicas, de acordo com as disponibilidades do momento, a partir de escolhas que competem, primariamente, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Entretanto, admite a Suprema Corte a intervenção do Poder Judiciário diante da inércia estatal injustificada, especialmente quando a conduta governamental negativa puder resultar na nulificação ou até mesmo na aniquilação de direitos constitucionais impregnados de essencial fundamentalidade.
III -Segundo se sustenta em doutrina, um conceito constitucionalmente adequado de reserva do possível compreende aquilo que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade e deve levar em conta a disponibilidade fática e jurídica dos recursos para a efetivação dos direitos sociais bem como a proporcionalidade da prestação, quanto à sua exigibilidade e razoabilidade, o que impede intervenções excessivas na esfera dos direitos fundamentais sociais, como também proíbe ações insuficientes para assegurar a efetividade desses direitos.
IV - A tese do mínimo existencial, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser extraída da teoria dos princípios, conforme proposta por Robert Alexy.
caráter prima facie = mandamentos de otimização decorre do fato de eles serem normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e faticas existentes, sendo que as possibilidades jurídicas são determinadas pelos princípios
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Examinador acadêmico, com certeza.
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GABARITO: LETRA D.
Especificamente sobre a temátiva da reserva do possível, preciosas as lições do professor WOLFGAND SARLET, que procede a uma análise tridimensional da reserva do possível. Segundo o autor, o manejo da teoria demanda a verificação de três fatores, destacadamente a possibilidade fática, a possibilidade jurídica e a razoabilidade e proporcionalidade da exigência.
Minudenciando o tema, a possibilidade fática refere-se à existência de recursos fnanceiros suficientes para o atendimento da prestação, a possibilidade jurídica ao respeito dos limites competenciais dos entes federativos, assim como o cumprimento das imposições legais de autorização de gastos e, por seu lado, a razoabilidade e proporcionalidade da exigência à verificação da possibilidade de universalização do pleito, então aferido num plano coletivo, para o fim de se evitar violações da isonomia.
Nesse sentido, a existência de um cabedal teórico do fenômeno da reserva do possível atua na afã de controlar a racionalidade de sua aplicação, evitando-se arbitrariedades na sua incidência, ou mesmo em seu afastamento.
Quaisquer apontamentos, mensagens no privado, por gentileza.
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Complementando
A reserva do possível não se prende apenas ao critério econômico, mas também aos fáticos e jurídicos. A grana é apenas uma das espécies da Reserva do Possível.
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Lucio pensei que ja tinha deixado o QC, não havia passado?
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Se você trocar o termo "direito prima facie" por "princípio" fica mais fácil entender a questão.
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Nunca pensei que viveríamos, de fato, a reserva do possível.
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Ler a alternativa II pra que né?
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I) CERTO –
“(3) Tese dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie. Essa tese, que também vai além da caracterização dos direitos sociais como meras normas programáticas, é a que apresenta um maior número de adeptos. Para essa tese, os direitos sociais devem ser entendidos, em virtude da natureza principiológica dos mesmos, como direitos subjetivos prima facie e com isso eles se sujeitam a um processo de ponderação à luz de um caso concreto que precede o reconhecimento desses direitos sociais como direitos definitivos. Sem dúvida, a ponderação será instrumentalizada pela regra (princípio, máxima ou postulado) da proporcionalidade e por suas sub-regras. Assim teríamos, um direito social exigível que entraria em uma ponderação com outro ou outros direitos (incluindo aí princípios como o da democracia ou mesmo o da separação de poderes). Sem dúvida, a efetivação e concretização do direito social em comento dependeria desse processo de ponderação. Portanto, esse direito social seria um direito subjetivo exigível sempre prima facie que poderia se tornar um direito definitivo no caso concreto. A defesa dessa perspectiva, atrelada a teoria de Robert Alexy, Martin Borowsky, entre outros [...].” (grifo meu)
(FERNANDES, Bernardo Gonçalves. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 12 ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2020 - página 891).
.
II) CERTO –
“Como o STF enfrentou o tema:
[...]
b) em decisão monocrática na ADPFMC 45/DF, o Ministro CELSO DE MELLO consignou que “Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependem de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”” (grifo meu).
(BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. Direito Constitucional, Tomo I, Teoria da Constituição - Coleção SINOPSES para concurso 16. 10 ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2020 - página 747).
.
CONTINUA....
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III) CERTO –
“Autores como INGO SARLET e MARCELO NOVELINO sustentam, ainda, que a reserva do possível pode ser invocada quando a prestação exigida do Estado não atender ao critério da proporcionalidade ou quando faltar razoabilidade à própria exigência da prestação. Nessa linha, SARLET informa que a Corte Constitucional alemã tem decidido que a “prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável” (2001, p. 265).”
(BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. Direito Constitucional, Tomo I, Teoria da Constituição - Coleção SINOPSES para concurso 16. 10 ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2020 - página 741).
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Segundo se sustenta em doutrina, um conceito constitucionalmente adequado de reserva do possível compreende "aquilo que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade"
São definições que caminham juntos, porém, na matriz conceitual, examinador misturou mínimo existencial com reserva do possível. "Aquilo que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade" cuida-se do mínimo existencial e não da reserva do possível. Questão incorreta na minha visão e que deveria ser anulada.
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Legal que alternativas mais complexas não tem resposta do professor.
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não consigo compreender a III, porque a reserva do possível é a tese defensiva do Estado, e não algo que o indivíduo pode requerer dele...
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A questão
exige conhecimento acerca da teoria geral dos direitos fundamentais, na
perspectiva do grande teórico alemão Robert Alexy e também com base nos
julgados do STF. Analisemos as assertivas:
Assertiva
I: está correta. Os direitos sociais dependem da prestação positiva do Estado
e, por isso, geralmente comportam-se como princípios. Segundo ALEXY (2008) princípios
exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e
fálicas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo,
mas apenas prima facie. Da relevância de um princípio em um determinado caso
não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso.
Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A
forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é
algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem
da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das
possibilidades fálicas.
Assertiva
II: está correta. Cabe expor aqui, voto do Ministro Celso de Mello acerca do
assunto: Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível"
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999,
Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre
onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais
- além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende,
em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às
possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não
se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a
imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se
mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político administrativa -
criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas
de existência (ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva
do Possível" (Transcrições) - ADPF
45 MC/DF
-RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO).
Assertiva
III: está correta. Para parte da doutrina, inclusive, os direitos sociais
constituem conditional opportunities e são satisfeitos segundo as
conjunturas econômicas e as disponibilidades do momento, devendo, portanto, ser
“entregues à conformação do legislador ordinário” (SANTOS, 2007).
Assertiva
IV: está correta. Segundo o STF, quando do julgamento da ADFP 45 “Não se
mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa -
criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação,
em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” -
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados
de um
sentido de essencial fundamentalidade”.
Nessa
mesma linha de raciocínio, ALEXY (2008, p. 511-519) defende a necessidade de um
padrão mínimo de existência digna, o qual deve ser garantido a partir dos
direitos sociais fundamentais. Existindo conflito entre o princípio da reserva
do possível e o princípio democrático, deve sempre prevalecer o reconhecimento
do direito subjetivo a prestações sociais básicas, indispensáveis a uma vida
digna (ALEXY, 2008, p. 511-519).
Portanto,
todas as proposições estão corretas.
Gabarito do professor: letra d.
Referências:
ALEXY,
Robert, Teoria dos direitos fundamentais, São Paulo, SP: Malheiros Ed, 2008.
SANTOS,
FERNANDO. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e o controle das
políticas públicas à luz da teoria dos princípios. Revista de informação
legislativa, v. 44, n. 175, p. 219-232, jul./set. 2007.
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Acertei. Não me perguntem como.
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Assertiva III dúbia e mal escrita.
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Item III: Assim, foi na jurisprudência alemã que, no domínio dos direitos sociais, primeiramente se invocou a noção de ‘reserva do possível ou do razoável’ (Vorbehalt des Möglichen oder der Vernunftigen) no sentido de aquilo que os cidadãos poderiam razoavelmente exigir do Estado. Com o passar do tempo, o conceito de reserva do possível foi sendo depurado e acabou por se direcionar no sentido originalmente referido pela doutrina, ou seja, enfatizando as condições financeiras e orçamentais do Estado – ‘reserva do financeiramente possível’.
*Livro do Flávio Martins