Questão 352603

• Banca: MPE-PR
• Órgão: MPE-PR
• Ano: 2011
• Provas: MPE-PR - 2011 - MPE-PR - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Crimes contra a vida

Analise as assertivas relacionadas ao crime de homicídio (CP, art. 121, caput e §§), e assinale a alternativa incorreta:

• A. o homicídio doloso praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos constitui circunstância agravante prevista no art. 61 do Código Penal, considerada na segunda fase de aplicação da pena;
• B. a qualificadora da emboscada, como recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima, pode coexistir com as qualificadoras do motivo torpe e do meio cruel;
• C. na condenação por prática de homicídio duplamente qualificado, uma das circunstâncias qualificadoras pode ser considerada na segunda fase de aplicação da pena, se também prevista como circunstância agravante, ou, caso não haja tal previsão, na primeira fase de aplicação da pena, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal;
• D. a condenação por prática de tentativa de homicídio simples pode resultar, conforme a hipótese concreta, em aplicação de quantum de pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime aberto, semi-aberto ou fechado;
• E. o homicídio doloso e o homicídio culposo admitem causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, mas apenas o homicídio doloso admite a forma derivada do tipo privilegiado e apenas o homicídio culposo admite o perdão judicial.

Gabarito: A

Comentários

• Ser a vítima maior de 60 anos, no caso de homicídio doloso,  é causa de aumento da pena prevista no art. 121, § 4° do CP.
  Segundo Cleber Masson, "para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59, caput, do Código Penal. Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as atenuantes e agravantes genéricas (2a. fase), bem como as causas de diminuição ou aumento da pena (3a. fase)" (Direito Penal Esquematizado, Parte Geral, vol. 1., 2010, p. 604)
• Infelizmente por um vacilo assinalei a D, d) a condenação por prática de tentativa de homicídio simples pode resultar, conforme a hipótese concreta, em aplicação de quantum de pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime aberto, semi-aberto ou fechado;
  
  Nao percebi que era tentativa, na medida em que a pena poderá ser diminuída de um a dois terços, conforme o artigo 14 do CP, sendo assim, a tentativa do homicidio simples seria 6 anos menos um ou dois terços, o que no mínimo seria quatro anos, permitindo assim o regime aberto, fulcro o artigo 33 §2º alínea c........... o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
  
  Espero ter ajudado
• Acho que o colega Luiz Paulo viajou....ta comentado que questão?
• GABARITO - LETRA A
  
  Não confundir a aplicação do ART. 61 do CP "Circuntâncias Agravantes" com a Aplicação do Art. 121 § 4º "Aumento de Pena"
  
  CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES - 2ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA
  REDUÇÃO OU AUMENTO DA PENA - 3ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA
  
  Está explicitamente escrito no ART. 121 do CP § 4º que "Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
  
  CONCLUSÃO:
    COMETER CRIME CONTRA PESSOA MENOR DE 14 (QUATORZE) OU MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS SOMENTE SERÁ CONSIDERADA AGRAVANTE NOS CRIMES QUE O LEGISLADOR NÃO TROUXER PREVISÃO LEGAL EXPLÍCITA DE AUMENTO DE PENA. O ART. 121 TRAZ PREVISÃO EXPLÍCITA DE AUMENTO DE PENA NO § 4º, LOGO NÃO SE APLICA COMO AGRAVANTE.
• HC 173727 RJ 2010/0093597-6Relator(a):Ministra LAURITA VAZJulgamento:17/02/2011Órgão Julgador:T5 - QUINTA TURMAPublicação:DJe 04/04/2011EmentaHABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA SEGUNDA QUALIFICADORA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO EMPREGADO COM FUNDAMENTO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E NA QUANTIDADE DE CRIMES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. Havendo circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis com fundamentação idônea, não há ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal.2. No homicídio, a existência de qualificadoras leva à existência de delito autônomo, razão pela qual são sopesadas logo na primeira etapa da dosimetria, podendo a pena-base ser fixada, conforme a fundamentação expendida, em qualquer parâmetro entre a pena mínima e a máxima abstratamente cominadas.3. A Quinta Turma deste Tribunal já se manifestou no sentido de que, diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.4. Para majoração da pena, na continuidade delitiva específica, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, deve haver fundamentação com base no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedentes desta Corte.5. Habeas corpus parcialmente concedido para fixar o aumento da continuidade delitiva específica para os crimes de homicídio qualificado em 2/3 (um terço), restando, assim, reduzida a pena do Paciente, definitivamente fixada em 25 anos de reclusão.Ver na ÍntegraVeja essa decisão na íntegra.fundamenta a letra C
•   Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          a) por motivo fútil ou torpe;

          b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

          c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

          d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

          e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

          f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

          g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

          h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

          i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

          j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

          l) em estado de embriaguez preordenada.

• Gabarito: "A"
  
  A assertiva "A" está errada, pois no caso de homícído doloso, em sendo a vítima maior de 60 anos, há uma causa especial de aumento de pena, prevista no art. 121, § 4º do CP, afastando a agravante do art. 61, "h", do CP, senão vejamos:
  

  Art. 121. [...]
  
  § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

  
  Obs1: Toda CAUSA DE AUMENTO está expressada em forma de fração, enquanto no caso das agravantes o código não define o quantum a ser aumentado, deixando que o juiz aumente conforme o caso. Assim, estando previsto o aumento de pena em 1/3, estamos diante de uma CAUSA DE AUMENTO e não de uma agravante.
  Obs2: É causa ESPECIAL de aumento de pena porque está prevista na parte especial do código.
  Obs3: Apesar desta causa também estar prevista no art. 61, "h", do CP (circunstância agravante genérica), deve-se aplicar apenas a causa especial de aumento de pena (art. 121,  § 4º), em razão do princípio da especialidade.
  Obs4: As agravantes/atenuantes têm incidência na segunda fase da aplicação da pena, enquando as causas de aumento/diminuição são verificadas na terceira fase da aplicação da pena.
  Obs5: Neste caso não se aplica a circunstância agravante do art. 61, "h", sob pena de incorrer em bis in idem.

  
  As demais alternativas estão corretas.

• "Duplamente qualificado"... assim fica difícil.

• LETRA C - CORRETA :

   

  HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ANTECEDENTES. PROCESSO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. (...)

   

  2. Segundo entendimento desta Corte Superior, reconhecida mais de uma qualificadora, uma delas implica o tipo qualificado, enquanto as demais podem ensejar a exasperação da pena-base ou ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, caso previstas no artigo 61 do Código Penal.(...)

   

  (HC 238.813/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014) (Grifamos)
   

• Vejamos que o próprio tipo penal pode prever o mesmo fato no próprio tipo penal, na circunstância judicial (art. 59 - 1ª Fase), na circunstância legal (art. 61 - 2ª Fase) e nas causas de aumento ou diminuição de pena (3ª Fase). Assim, para evitar o bis in idem, não se deve valorar determinado fato em mais de uma categoria, principalmente quando importe prejuízo ao réu. Portanto, determinado fato só será considerado circunstância judicial quando não for, e nem vier a ser valorado como integrante do próprio tipo penal (na forma básica, qualificada ou privilegiada), nem como circunstância legal, causada de aumento ou diminuição de penal. 

• Constitui AUMENTO DE PENA e não circunstância agravante de pena.

  logo, aquele que pratica crime doloso contra maior de 60 anos terá um aumento de pena de 1/3.

  segue ai. bjs

• embora o julgado traga informação sobre QUALIFICADORA NO HOMICÍDIO (e o art 61 do CP trate de agravantes (coisas diferentes, portanto), pela relevância do tema, resolvi colocar aqui:  

  Não há incompatibilidade entre o dolo eventual e o reconhecimento do meio cruel, na medida em que o dolo do agente, direto ou indireto, não exclui a possibilidade de a prática delitiva envolver o emprego de meio mais reprovável, como veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (art. 121, § 2º, III, do CP). 

  Caso concreto: réu atropelou o pedestre e não parou o veículo, arrastando a vítima por 500 metros, assumindo, portanto, o risco de produzir o resultado morte; mesmo tendo havido dolo eventual, deve-se reconhecer também a qualificadora do meio cruel prevista no art. 121, § 2º, III, do CP. 

  STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1573829/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/04/2019. 

  STJ. 6ª Turma. REsp 1.829.601-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/02/2020 (Info 665).  

  como se viu nessa própria questão de concurso, o examinador gosta de misturas as agravantes com as qualificadoras do crime de homicídio.

  Cuidado para não confundir:

  Dolo eventual NÃO é compatível com qualificadora de traição, emboscada, dissimulação

  O dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada, dissimulação).

  STF. 2ª Turma. HC 111.442/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/8/2012 (Info 677).

  STJ. 6ª Turma. REsp o/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05/04/2018.