Trata-se de questão acerca de um dos crimes contra as finanças públicas, acrescidos ao código penal pela lei 10.028/00, inovação que foi promulgada no mesmo ano que a Lei Complementar nº 101/00 que estabeleceu normas de finanças públicas, regulamentando a Constituição Federal em seu artigo 165, § 9º, II. O crime citado na questão está tipificado no artigo 359-E do código penal. Estudemos as elementares e as classificações de tal delito para, ao fim, comentarmos as alternativas.
Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Criminaliza-se a conduta de prestar (conceder) garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor adequado. No que tange ao conceito de concessão de garantia, de acordo com a lei de responsabilidade fiscal (lei complementar 101/00), em seu artigo 29, IV.
Art. 29. IV - concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada;
O mesmo artigo conceitua operação de crédito, outro elemento normativo do tipo, em seu inciso III.
Art. 29, III. Operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;
A concessão de garantias na operação de crédito é normatizada pelo artigo 40 da mesma lei:
Art. 40.
Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal.
§ 1
o A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte:
I - não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente;
II - a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida.
Por fim, cumpre citar que, doutrinariamente, o delito se classifica como próprio quanto ao sujeito ativo (praticável apenas pelos funcionários públicos que podem prestar garantia em operações de crédito), comissivo, doloso, de forma vinculada, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente, de ação penal pública qualificada e de menor potencial ofensivo, de competência do juizado especial criminal, cabendo todas as medidas despenalizadoras da lei 9099/95 (GRECO, 2018, p.1079). Analisemos as alternativas.
A alternativa A está incorreta, pois descreve a conduta do artigo 359-H intitulado “não cancelamento de restos a pagar".
Não cancelamento de restos a pagar Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
A alternativa B está correta, conforme descrito acima.
Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
A alternativa C está incorreta, pois não descreve qualquer tipo penal constante no Código Penal.
A alternativa D está incorreta, pois não descreve qualquer tipo penal constante no Código Penal.
Gabarito do professor: BGRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: parte especial, volume II. 15 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2018.