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Resposta: A
A Teoria do Domínio do Fato está relacionada ao tema “Concurso de pessoas”, que vem disciplinado no Código Penal, arts. 29 a 31. Em seu
art. 29, o Código Penal prevê: “Quem, de qualquer modo, concorre parao cri me incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade”.
Tal teoria distingue com clareza as figuras do autor e do executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar
melhor compreensão da co-autoria. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só quem
executa a ação típica, como também aquele que utiliza outrem, como instrumento, para a execução do crime.
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O gabarito deve estar errado. O correto deveria ser a letra "d".
item "a" (ERRADO): considerando-se PARTÍCIPE (e não coautor) aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução.
item "b" (ERRADO): A teoria do domínino do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos, em face de sua finalidade;
item "c" (ERRADO): crimes plurissubjetivos ou plurilaterais são sinônimos para concurso necessário, enquanto os crimes unissubjetivos são de concurso eventual.
item "d" (CERTO): segundo Cleber Mason (2011, p. 501): "teoria subjetiva ou unitária: não diferencia o autor do partícipe. Autor é aquele que de qualquer modo contribuir para a produção de um resultado penalmente relevante."
item "e" (ERRADO): O CP adotou a teoria restritiva, no prisma objetivo-formal (autor é quem realiza o núcleo do tipo penal); ao contrário da teoria objetivo-material (autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante, podendo ou não realizar o núcleo do tipo).
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por favor, algum colega poderia esclarecer o erro da assertiva D, uma vez q traz o conceito correto de teoria unitária.
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Letra A - CORRETA
Nas lições de Rogério Greco, “se autor é aquele que possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo”. (Curso de Direito Penal – parte geral, 5ª edição, 2005, página 489)
Segundo a doutrina, o co-autor poder ser:
1) direto = ele é um dos sujeitos que executa o verbo do tipo;
2) intelectual = na repartição de tarefas, é autor da idéia delituosa (caso do mandante que detém o domínio do fato) ou lhe incumbe organizar o plano criminoso;
3) funcional = cabe-lhe, na missão criminosa, executar parte do comportamento típico.
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Letra B - ERRADA
A teoria do domínio do fato, adotada por um grande número de doutrinadores, mesclando argumentos da teoria restritiva e da teoria extensiva, considera autor quem determina e comanda o modo e a forma de execução da conduta descrita no tipo penal, possuindo o poder de interrupção e decisão acerca da prática delitiva. Diz-se que o autor possui o domínio do fato; se mais de uma pessoa possuir o domínio do fato, estas serão co-autoras. Os demais — que não possuem domínio do fato — serão partícipes.
Segundo Damásio de Jesus, “a teoria do domínio do fato só é aplicável aos crimes dolosos, sejam materiais, formais ou de mera conduta. Nos culposos, inexiste distinção entre autoria e participação: é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico, deixando de observar o cuidado objetivo necessário”. (Direito Penal – parte geral, 1º volume, 28ª edição, 2005, página 408)
Para Rogério Greco, com embasamento em José Cerezo Mir, “a teoria do domínio do fato tem aplicação nos delitos dolosos, não sendo cabível, contudo, quando a infração penal tiver a natureza culposa, pois, a teoria em estudo tropeça nos delitos imprudentes porque neles não se pode falar de domínio do fato, já que o resultado se produz de modo cego, causal, não finalista. Nos delitos imprudentes é autor todo aquele que contribui para a produção do resultado com uma conduta que corresponde ao cuidado objetivamente devido. Nos delitos dolosos é autor o que tem o domínio finalista do fato”. (Curso de Direito Penal – parte geral, 5ª edição, 2005, página 488)
Somente a título de incremento de conhecimento, prevalece o entendimento na doutrina e jurisprudência pátrias de que não há participação em crime culposo, uma vez que neste a conduta não é dirigida à prática de um crime, mas sim em descumprir um dever objetivo de cuidado, que provoca um resultado não visado pelos agentes. Dessa forma, em sede de crimes culposos admite-se a co-autoria (existe cooperação na causa do resultado), mas não a participação, pois não há vínculo de vontade de alcançar o resultado.
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d) Em relação à autoria, consoante a teoria EXTENSIVA (e não unitária), todos os participantes do evento delituoso são considerados autores, não existindo a figura do partícipe.
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Teoria sobre o conceito de autor:
1. TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA ???? Os defensores dessa teoria não diferenciam autor de partícipe, ou seja, autor é aquele que de QUALQUER FORMA contribuiu para o resultado.
2. TEORIA EXTENSIVA ???? Também não diferencia o autor do partícipe, todavia admite a diminuição de pena nos casos em que a autoria é menos importante para o resultado.
3. TEORIA OBJETIVA OU DUALISTA ???? Apresenta uma clara diferenciação entre o autor e o partícipe. Subdivide-se em:
a. Teoria objetivo-formal ???? Segundo esta teoria autor é quem realiza o núcleo do tipo enquanto o partícipe é quem de qualquer modo colabora para a conduta típica.
Nesta teoria o autor intelectual, ou seja, aquele que planeja a conduta criminosa é PARTÍCIPE, pois não executa o núcleo do tipo penal.
b. Teoria objetivo-material ???? Para esta teoria autor é aquele que contribui fundamentalmente para a ocorrência do resultado, ou seja, aquele que presta a contribuição mais importante para a ocorrência do crime.
Diferentemente, o partícipe é aquele que atua de forma menos relevante. Perceba que segundo esta teoria, não necessariamente para ser autor é necessário realizar o núcleo do tipo.
c. Teoria do domínio do fato ???? Essa teoria foi criada por Hans Welzel e procura ocupar uma posição intermediária entre a teoria subjetiva e a objetiva. Segundo ela, autor é quem possui controle sobre o domínio do fato.
Podemos dizer que segundo a teoria do domínio fato considera-se autor:
• AQUELE QUE PRATICA O NÚCLEO DO TIPO;
• O AUTOR INTELECTUAL;
• O AUTOR MEDIATO;
• OS CO-AUTORES.
Segundo essa teoria, também é admissível a figura dos partícipes que, neste caso, seriam aqueles que além de não praticar o núcleo do tipo, também não detém o domínio sobre o fato. Faz-se necessário ressaltar que esta teoria só tem aplicabilidade nos crimes dolosos, pois não há como se admitir domínio do fato no caso de delitos culposos.
Para finalizar, cabe ressaltar que o código penal, a doutrina majoritária, a FCC, a ESAF, e praticamente todas as outras bancas de prova adotam a teoria objetivo formal, todavia, no que diz respeito ao conceito de autor intelectual, o CESPE, particularmente, tem adotado em suas provas a teoria do domínio do fato.
(Fonte: Ponto dos concursos)
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Questão anulada pela Banca:
"Deferido com anulação
Além da opção indicada como correta pelo gabarito preliminar, também está correta a opção onde se afirma que em relação à autoria, consoante a teoria unitária, todos os participantes do evento delituoso são considerados autores, não existindo a figura do partícipe. Dessa forma, opta-se pela anulação da questão."
Site: http://www.cespe.unb.br/concursos/TJPB_JUIZ2010/arquivos/TJPB_JUIZ_SUBSTITUTO_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF
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As alternativas A e D estão corretas. Segue o motivo da anulação dado pelo CESPE:
37- A - Deferido com anulação
Além da opção indicada como correta pelo gabarito preliminar (letra A), também está correta a opção onde se afirma que em relação à autoria, consoante a teoria unitária, todos os participantes do evento delituoso são considerados autores, não existindo a figura do partícipe (letra D). Dessa forma, opta-se pela anulação da questão.