Questão 458431

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: MTE
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - MTE - Administrador; CESPE - 2008 - MTE - Economista
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Conceito, Competência Legislativa, Sujeitos e Finalidades; Licitações e Lei 8.666 de 1993.

A sociedade de economia mista federal X, que tem por
objeto a produção e comercialização de combustível e derivados
do petróleo, tem uma subsidiária integral que foi criada para lhe
fornecer asfalto. Foi firmado convênio entre a citada estatal e
certo estado-membro visando recuperar a malha rodoviária do
estado, tendo sido acertado que a estatal iria fornecer uma certa
quantidade de asfalto e o estado iria pavimentar as estradas com
o seu próprio pessoal. Ocorre que, antes de se iniciar o serviço
público de construção e reforma das estradas, o caminhão da
referida sociedade de economia mista, que transportava o asfalto,
colidiu com o carro de Maria, tendo derramado o produto,
causando dano ao meio ambiente e a morte de Maria.

Com relação à situação hipotética acima descrita, julgue os itens
subseqüentes, acerca da ordem social, da licitação e da
responsabilidade civil do Estado.

O convênio de cooperação entre a sociedade de economia mista e o estado-membro foi irregular se firmado sem licitação.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• ERRADO
  
  
  Art. 24 Lei 8.666/93.  É dispensável a licitação: 
  
  XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
  
  
  BONS ESTUDOS
  A LUTA CONTINUA
• O item é errado, porque o convênio de cooperação é caso de licitação dispensável, conforme art. 24, inciso XXVI da lei de licitações. É dispensável a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
• Apenas complementando a informacao do colega, o trecho acima foi extraido da Lei 8.666/93 - Licitacoes.
• Sem estresse pessoal....
  
  Um monte de gente fica colocando comentário repetido e ninguém fala nada
  
  Mesmo que a maioria já saiba o que ele citou (referência a lei), o cara só quis ajudar
• boa Felipe. Muitos colegas fazem questoes e nem são formados em direito. Toda ajuda por mais trivial que pareça é bem-vinda no site. Desnecessários são comentários desprovidos de conteúdos que buscam apenas o vazio.
• E isso ai, toda informacao tem que ser a mais completa possivel, inclusive citando artigos e lei. Obrigada ao Henrique e ao Felipe
• Essa questão não é assim tão simples. A hipótese de dispensa do art. 24, XXVI, da Lei de Licitações não se aplica ao caso. Esse dispositivo dispensa a licitação para a celebração de "contrato de programa", desde que autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. Não se trata de dispensa para a celebração do convênio de cooperação. O contrato de programa é instituto específico, regido pela Lei de Consórcios Públicos (Lei nº 11.107/2005), e nada tem a ver com o convênio de cooperação. Este, por sua vez, é designação genérica para um convênio celebrado entre entidades públicas.
  Não há clareza em nosso ordenamento sobre a necessidade ou não de licitação para a celebração de convênio. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 manda aplicar aos convênios as disposições daquela lei.
  Doutrina e jurisprudência, em regra, entendem que é inexigível a licitação para a celebração de convênio, dada a própria natureza desse tipo de ajuste. De fato, o convênio se diferencia do contrato especialmente pela peculiaridade de não congregar interesses contrapostos, mas interesses convergentes. No contrato, uma parte quer um bem e a outra parte quer outro bem (que pode ser dinheiro, no caso da compra e venda). No convênio, ambos desejam o mesmo bem (por exemplo, a gestão associada de um serviço).
  O simples fato de se chamar "convênio" a um ajuste que envolve prestações recíprocas não o desnatura como verdadeiro contrato que é. Assim, no caso concreto analisado nessa questão, por mais que o Estado chame de "convênio de cooperação", fato é que a compra de asfalto é nitidamente um contrato como qualquer outro. Sendo assim, submete-se à necessidade de licitar, salvo hipótese expressa de dispensa - e, sinceramente, não encontrei noa rt. 24 da lei nenhuma que se encaixe.
  Portanto, até para que não se conceda à estatal exploradora de atividade econômica um privilégio em relação a empresas privadas que também fabricam asfalto (o que, a meu ver, violaria o art. 173, § 1º, II, da CF), e de modo também a garantir-se o melhor negócio para a Administração Pública mediante a livre concorrência entre fornecedores, parece-me indispensável a licitação para fornecimento de asfalto, nos termos do enunciado.
  Por tais motivos, discordo do gabarito apresentado pela banca.
• Complementando as informações dos colegas, o inciso VIII do Art. 24 também pode servir como base para a celebração deste convênio para fornecimento de asfalto:

  Art. 24 VIII para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

• O inciso VIII do Art. 24 também pode servir como base para a celebração deste convênio para fornecimento de asfalto:

  Art. 24 VIII para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

• Quanto ao inciso VIII do art. 24, entendo que não se aplica, pois seria essencial que a entidade tivesse sido criada (i) para esse fim específico (fornecimento de asfalto a pessoa jurídica de direito público interno) e (ii) em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93. No entanto, o enunciado menciona apenas que a SEM foi criada para produção e comercialização de combustível e derivados do petróleo, e não que tenha sido criada para o fim específico de fornecer asfalto ao Estado; além disso, não há referência à data de sua criação, não se podendo presumir que tenha sido antes da Lei nº 8.666/93.
• Diante da discussão acerca das observações desnecessárias, espero que esta seja pertinente:
  
  A lei de licitações (8666/93), traz em seu artigo 24 - "É dispensável a licitação:" c/c Inc XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
  
  Acredito estar errada por se tratar de uma hipótese de licitação dispensável.
• Resumindo e explicando:
  
  Há a SEM Federal "X" (imaginemos a Petrobrás), que se dedida à atividade de petróleo. Ela tem a subsidiária "W" (imaginemos) para lhe fornecer asfalto. Então, foi pactuado o convênio "1" (imeginemos) entre a "SEM Federal X" e um Estado do Brasil para recuperar as estradas deste. 
  
  Pergunta-se: o convênio de cooperação entre a SEM Federal e o Estado será irregular se feito sem licitação? 
  
  Não, não será irregular. É possível que o Estado contrate esse serviço da SEM Federal (e sua subsidiária) sem a necessidade de licitação. A resposta está no art. 24, VIII, LL, que dispõe que quando PJ de Direito Público interno pretender adquirir bens produzidos ou serviços prestados por entidade que integre a Administração Pública, criado para esse fim específico, a licitação será dispensável. Isso pelo texto da lei.
  
  Todavia, a doutrina (Carvalhão) entende que só será dispensável a licitação se quem contratar for da mesma administração que a EP/SEM. Ex: a União pode contratar essa SEM Federal X, sem licitação, para asfaltar uma Rodovia BR-00, mas não poderia um Estado contratar uma SEM Federal sem licitação, pois não seria o objetivo da norma. Além disso, a dispensa não alcançaria a contratação de empresa dedicada à atividade econômica. 
  
  A resposta não pode ser com base no inciso XXIII do art. 24, pois este trata da contratação da SEM/EP com suas subsidiárias, o que não é o caso da questão - que traz a contratação entre Estado e SEM. 
  
  Enfim, cf. o TEXTO da lei, o gabarito deve ser ERRADO (o que o CESPE considerou). Pela DOUTRINA, o gabarito deveria ser CERTO. 
  
  Espero ter ajudado!
  Abs!
• Só para finalizar, acredito que o colega Klaus está 50% certo, pois realmente a doutrina não admite que essa situação se enquadre na hipótese de dispensa do inciso VIII.
  Mas está 50% errado porque, conforme já expus, a própria lei também não admite, pois essa hipótese de dispensa pressupõe que o órgão ou entidade "tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei", o que nem de longe foi ventilado no enunciado.
  E quanto à hipótese de dispensa do inciso XXIII, imaginada por outro colega, obviamente não é o caso, como já bem explicado pelo Klaus.
  Assim, seja pela doutrina, seja pela mera leitura atenta da lei, o gabarito dado pela CESPE está indubitavelmente equivocado, o que não é nenhuma grande novidade.

• ilustres colegas para matar essa questão não precisa saber o texto da lei nem muito menos coisa parecida basta que o amigos usem a logica e o bom senso, sabemos que a licitação foi criada para assegurar o dinheiro publico de fraldes, portanto temos no caso em tela dois entes da administração publica firmando um acordo entre se claro que nesse caso não há que se falar em licitação pois a administração pública não precisa ser protegida dela mesma.

  bons estudos.

• Atualização sobre o tema:

  A Petrobrás, e demais sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria, são obrigadas a fazer licitação, mas as regras do procedimento licitatório não são as da Lei 8.666/93.

  O regime de licitação e contratação previsto na Lei 8.666/93 é inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado.

  Não é possível conciliar o regime previsto na Lei 8.666/93 com a agilidade própria desse tipo de mercado, que é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.

  STF. Plenário. RE 441280/RS, Rel. Min. Dias Tofolli, julgado em 06/03/2021 (Info 1008).

  Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Informativo_PDF/Informativo_stf_1008.pdf