Gabarito: B, porém é preciso saber:
A TEORIA DO INDIGENATO A teoria do indigenato foi desenvolvida por João Mendes Júnior no início do século XX e trouxe um relevante argumento para posse indígena sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Tal teoria influenciou constitucionalistas e administrativistas para consolidação dos direitos territoriais indígenas no Brasil. (MENDES JÚNIOR, 1912).
A argumentação de Mendes Júnior (1912) considera os séculos de exploração, exclusão e genocídio praticado contra os povos indígenas durante a colonização portuguesa no Brasil. Tal direito é considerado pelo referido autor como congênito, isto é, um direito inato, significando, portanto, que o direito dos povos indígenas às suas terras tradicionalmente ocupadas é anterior à própria criação do Estado brasileiro, devendo este último apenas demarcar e declarar os limites espaciais deste território.
A TEORIA DO FATO INDÍGENA (MARCO TEMPORAL) Essa teoria surge no bojo do julgamento da demarcação da TI Raposa Serra do Sol (Pet. 3.388). Segundo o Relator Ministro Ayres Britto a Constituição trabalhou com data certa (a data de sua promulgação) como referencial insubstituível para o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, bem como que tal referência não abrange as terras ocupadas em outras épocas e nem aquelas que venham a ser ocupadas, como se verifica no trecho do voto do Relator:
Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. (STF, 2008, online)
Verifica-se, portanto, que o argumento utilizado pelo Ministro Relator e ratificado pelos demais ministros é impregnado de uma visão eurocêntrica que nega a história de esbulhos sofridas por esses povos ao longo do processo de colonização do território brasileiro, bem como nega a continuação de tal política mesmo após o suposto processo de independência em relação aos colonizadores, visto que, nega e é contrária a uma compreensão de autonomia dos índios e sua autodeterminação. (DUSSEL, 2005)
Portanto, o STF COM RELAÇÃO A TEORIA DO FATO implica identificar como reserva indígena as terras em que se comprove a presença constante e persistente dos índios na data da promulgação da Constituição de 1988.
TEORIA DO FATO INDÍGENA COM EXCEÇÃO DO RENITENTE ESBULHO
Como regra, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88). Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho. Assim, se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231. O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada. Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o chamado “renitente esbulho”.
FONTE DOD