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Gab. C
Por votação majoritária, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923, dando interpretação conforme a Constituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.
Tudo que há de bom: https://linktr.ee/pedrohtp
bons estudos!
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STF – As organizações Sociais não fazem parte do conceito constitucional da Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar[...],porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos Princípios da Administração Pública, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio, fixando regras objetivas e impessoais para dispêndio de recursos públicos. (ADI 1.923/DF)
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Uma vez classificada como OS, a entidade pode ser contratada por qualquer órgão ou entidade pública sem que precise ser feita licitação, já que o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 assim permite.
A bem da verdade, as dispensas de licitação instituídas no art. 12, § 3º, da Lei n. 9.637/98 e no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/1993 tem a finalidade de induzir (fomentar) práticas sociais benéficas, ou seja, incentivar a atuação de organizações sociais que tenham firmado contrato de gestão e que sejam, assim, reconhecidas como colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. A isso chamamos de “FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO”.
Sobre o tema, Luciano Ferraz explica que, segundo a função regulatória da licitação, a licitação pode ser utilizada como INSTRUMENTO DE REGULAÇÃO DE MERCADO, de modo a torná-lo mais LIVRE e COMPETITIVO, além de ser possível concebê-la como mecanismo de indução de determinadas práticas (de mercado) que produzam RESULTADOS SOCIAIS BENÉFICOS, imediatos ou futuros, à sociedade. A possibilidade de contratação direta, sem licitação, de organizações sociais ou OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) é um exemplo dessa função regulatória da licitação já que, como essa prática, o Estado induz/fomenta que essas entidades sejam criadas pelos particulares, porquanto traz resultados sociais benéficos à coletividade.
Além disso, com tal prática, fomenta-se a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, otítulo de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamentecolaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais de atuação nos serviços sociais.
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Certo
Existia muita dúvida se as organizações sociais, quando promovessem contratações de terceiros com recursos públicos, seriam obrigadas a licitar. Por exemplo: quando uma OS fosse contratar uma empresa de vigilância ou quando fosse adquirir resmas de papel, ela teria que promover licitação pública?
O tema, felizmente, foi pacificado quando o STF julgou a ADI 1.923, quando a Corte considerou que os contratos a serem celebrados pelas organizações sociais com terceiros, com recursos públicos, devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. Assim, a partir do julgamento deste julgamento, não mais subsiste dúvida: as organizações sociais não seguem a Lei 8.666/1993, mas sim o seu regulamento próprio. Tal entendimento também encontra guarita na jurisprudência do TCU.
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Foi ajuizada ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 (que trata sobre as organizações sociais) e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;
b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e
e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.
STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).
Dizer o Direito
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GAB: CERTO
-Organizações sociais - são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”.
-[...] as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; STF. Plenário. ADI 1923/DF 2015 (Info 781).
- sobre OS - Q987370
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As OS´S E OSCIP´S transformaram-se na nova fronteira da corrupção no brasil, para além de outros motivos, a possibilidade de dispensa é um deles.
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não exige licitação porque não há competição.
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Quando tu pensa que já viu tudo, aparece uma dessas.
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Essa questão está mais para psicotécnico.
É óbvio que as O.S. não participam de licitação para contrato de gestão, elas não têm fins lucrativos. Seria concorrência desleal, até mesmo se o outro concorrente fosse outra O.S.
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Ficar esperto, pois na nova lei de licitações esse caso deixa de ser dispensa de licitação! Ocorre, entretanto, que ainda assim não será necessário licitação para contratação de OS.
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1. Administração Pública possui dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. – NÃO É QUALQUER SERVIÇO QUE DISPENSA A LICITAÇÃO, APENAS OS QUE ESTÃO CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO
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OS :
Contrato gestão
Pode dispensar licictação
Ato Discricionario
Vinculação com Ministerio da area de atuação
OSCIP :
Termo de parceria
Não pode disp licitação
Ato Vinculado
Vinculação com Ministerio da Justiça
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O professor coloca um comentário que só de olhar cansa.
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Não se submeter à licitação não significa contratar de qualquer jeito. O procedimento de chamamento público (art. 23 e ss da L13.019) em vários pontos é mais complexo que um procedimento licitatório simples, tipo pregão. O problema n é dispensar a licitação, e sim não aplicar o procedimento corretamente ou simplesmente ignora-lo.
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CERTO. A questão trata do entendimento exposto na ADI 1923/DF, Info 781, ano 2015.
Resposta, de forma objetiva: O STF permitiu sim a dispensa de licitação nos contratos de gestão firmados entre o poder público e organizações sociais para a prestação de determinados serviços públicos, observados os princípios que regem a administração pública.
Alguns trechos do Dizer o Direito:
Foi ajuizada uma ADI (nº 1923/DF), contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF NÃO declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição.
A regra segundo a qual as organizações sociais podem usar bens públicos mesmo sem licitação (art. 12, § 3º da Lei nº 9.637/98) é inconstitucional? A dispensa de licitação para que o Poder Público contrate organizações sociais (art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93) é inconstitucional? NÃO. As dispensas de licitação instituídas no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 e no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993 tem a finalidade de induzir (fomentar) práticas sociais benéficas, ou seja, incentivar a atuação de organizações sociais que tenham firmado contrato de gestão e que sejam, assim, reconhecidas como colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. A isso chamamos de “função regulatória da licitação”.
O afastamento do certame licitatório NÃO EXIME, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade, de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, (...). Em outras palavras, quando a OS for contratar, não precisará seguir as rígidas regras da Lei de Licitações de Contratos (Lei nº 8.666/93), DEVENDO RESPEITAR, contudo, os princípios da Administração Pública elencados no caput do art. 37 da CF/88 (LIMPE) e as normas de seu regulamento interno (que irão explicar os passos necessários para a contratação).
Para maiores informações, aconselho ler a análise do DOD (que é extensa, mas vale a pena).
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Que falta de respeito esse comentário do professor! Comenta em vídeo! Lamentável!!
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Professor, coloque um comentário maior , porque esse tá muito resumido ! kkkkk
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Professor com preguiça, copiou e colou logo o livro.. deve ter pensado "Eles q lutem"
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Colegas, como fica essa situação com a publicação da Nova Lei de Licitações (14.133/2021) que não traz em seu bojo a previsão que existia na Lei 8.666/93 sobre a dispensa de licitações nos contratos de prestação de serviços firmados entre a Administração Pública e as Organizações Sociais?
Continua se aplicando o entendimento do STF?
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bastava lembrar que não é caso de inexigibilidade e nem de licitação dispensada ,contratar para prestação de serviço publico é caso de licitação dispensável.
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Incompetente esse professor! como se já não tivessemos bastante conteudo pra estudar
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A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
Cópia da resposta do professor. (Parte que interessa)
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Engraçado, eu jurei que as entidades paraestatais prestavam serviços de interesse público, e não serviços públicos. Estou equivocado pelo visto.
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A PARCERIA com ENTIDADE PARAESTATAL é feita por intermédio de CHAMAMENTO PÚBLICO, que NÃO é modalidade de licitação.
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Uma coisa é a OS contratar com uma empresa privada sem licitação. Outra coisa é a licitação ser dispensável para a celebração do contrato de gestão da OS.
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Gabarito comentado foi o melhor até agora kkkk
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Esse Prof. é bem objetivo pra responder uma questão. Parece até que está escrevendo a Constituição Federal KKKKKKKKKKK
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segundo o stf dispensa licitação para o poder público contratar com organizações sociais ex: sesc, senai etc
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Eu prefiro errar novamente a questão do que ler o comentário do professor nessa questão kkkkk
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Esse professor não tá bem . kkkkkkkkkkkkkkkkkk
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Dispensado licitação com 3 setor , mas deve observar os princípios da lei de licitação .
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O STF, permite a dispensa de licitação nos contratos de gestão firmados entre o poder público e organizações sociais para a prestação de determinados serviços públicos, observados os princípios que regem a administração pública.
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O professor escreveu um livro no comentário, sdds objetividade.
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Comentário do professor ta parecendo aquelas correntes do facebook PQP
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O STF firmou posicionamento no sentido de que Organizações Sociais não se submetem ao dever de licitar, mas que devem adotar procedimento com base na isonomia e na impessoalidade!
E isso está de acordo com a Lei 9.730/1999 que tem em seu texto que as oscips adotarão regulamento próprio para suas contratações.
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Comentário do Professor: Ao que se extrai da ementa acima, o STF, realmente, entende por inaplicável a realização de licitação, seja para a celebração de contrato de gestão, seja, ainda, para a contratação de entidades que já tenham recebido a qualificação de organização social.
Portanto, para contratar organização social é dispensada licitação.
Gabarito: CERTO
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você pode até não ter acertado a questão mas se leu todo o comentário do professor, está de parabéns.
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Excelente comentário!
A alternativa D é um instrumento utilizado com bastante frequência nas redações.
Bons estudos!
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Cuida-se de questão que demandou conhecimentos acerca da jurisprudência do STF, mais especificamente no tocante à possibilidade de dispensa de licitação quando da contratação, pelo Poder Público, de organizações sociais para a prestação de determinados serviços.
De início, é de se mencionar que a matéria encontra-se prevista no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão."
No mesmo sentido, ainda, o art. 12, §3º, da Lei 9.637/98, que disciplina as Organizações Sociais:
“Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
(...)
§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão."
Interpretando estes dispositivos legais, o STF, de fato, possui precedente na linha de possibilitar a contratação direta (com dispensa de licitação, portanto) de organizações sociais, pelo Poder Público, para a prestação de serviços, observando-se, contudo, os princípios constitucionais informativos da administração pública, em especial a impessoalidade, a publicidade e a objetividade de critérios.
O Supremo enxergou, neste caso, a possibilidade de uso da licitação em sua função regulatória, isto é, como forma de estimular determinados setores socialmente relevantes.
Acerca do tema, confira-se o seguinte trecho de julgado de nossa Suprema Corte:
“As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados." (ADI 1923, rel. Ministro AYRES BRITTO, Plenário, 16.04.2015)
Assim sendo, a proposição da Banca não apresenta equívocos, porquanto se mostra em perfeita sintonia com o entendimento estabelecido pelo STF.
Gabarito do professor: CERTO
Referências Jurisprudenciais:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que são deveres do Estado e da Sociedade e que são livres à iniciativa privada, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de organização social, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.
(ADI 1923, rel. Ministro AYRES BRITTO, Plenário, 16.04.2015)
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Entrei no comentário do professor só pra dar dislike. Gabarito: Certo.
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ESSE PROFESSOR FEZ UM COMENTARIO PARA QUEM ALMEJA SER JURISTA. PENSEI ATÉ QUE ELE IRIA COLOCAR TODA CONSTITUIÇÃO NO COMENTARIO DA QUESTÃO...