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Para responder essa questão é imprescindível diferenciar:
sigilo da correspondência -
Sigilo das comunicações telegráficas -
Sigilo de dados -
Sigilo das comunicações telefônicas: Este somente por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A comunicação telefônica pressupõe a "escuta" pelo policial de conversas entre o investigado, indiciado/acusado e outras pessoas.
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2. "O aparelho celular configura-se, concomitantemente, como um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal e receptáculo de tecnologias de informação (especialmente aplicativos), que faz o papel de concector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores" (Revista Brasileira de Ciências Criminais 2019 – RBCrim nº 156, de autoria do Doutor Ricardo Jacobsen Gloeckner e da Mestre Daniela Dora Eilberg, pág. 359). 3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. 4. No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal – CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. 5. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação. RECURSO ESPECIAL Nº 1782386 - RJ (2018/0315216-1), Min. JOEL ILAN PACIORNIK
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Os incisos II e III do artigo 6º do Código de Processo Penal (CPP) autorizam a autoridade policial, no caso da ocorrência de uma infração penal, a "apreender os objetos que tiverem relação com o fato", bem como a "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".
Dessa forma, analisar a agenda do telefone, bem como os registros telefônicos em abordagem policial NÃO CONFIGURA afronta ao sigilo de dados.
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Letra ''A'' afirma e letra ''C'' nega, logo a resposta só poderia está entre as duas alternativas.
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Jurisprudência que achei em outra questão similar:
O acesso direto pelo policial, após a prisão em flagrante, aos registros de ligações telefônicas do aparelho celular é permitido, pois o policial não tem acesso ao conteúdo das conversas, somente os registros das ligações não violando o princípio da intimidade (STF, HC 91.867 / PA).
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Gabarito aos não assinantes: Letra C.
Em suma, não houve violação ao direito do sigilo das comunicações telefônicas.
Conforme decisão tomada no HC 91.867, pelo STF, "não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados."
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Interceptação telefônica e sigilo dos registros telefônicos não se confundem. A questão a seguir sintetiza a diferença entre ambos:
(Q462881/MPE/2014) Não se deve confundir a interceptação telefônica, esta autorizada pela Constituição, desde que por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com o sigilo dos registros telefônicos, que nada mais são do que os telefonemas registrados nos bancos de dados das operadoras de telefonia e que não estão sujeitos ao princípio da reserva absoluta de jurisdição, podendo as Comissões Parlamentares de Inquérito, segundo precedente do Supremo Tribunal Federal, ter acesso a tais dados sem a necessidade de ordem judicial. (Certo)
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A 2ª Turma do STF muda seu entendimento passando a entender que a proteção constitucional dever ser estendida à comunicação de dados e também aos dados em si, sendo - em qualquer hipótese - necessária a autorização judicial para a devassa de quaisquer dados contidos no aparelho de telefone do suspeito: HC 168.052/SP, DJe 02/12/2020. (Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA)
Já o STJ, por meio da sua 5ª Turma entendeu ser legítima a prova obtida mediante a verificação da agenda telefônica de contatos do celular do acusado sem a prévia autorização judicial para tanto. REsp. 1.782.386/RJ, julgado em 15/12/2020.
↳ STF: é ilícito, acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial, em qualquer situação. HC 168.052/SP, DJe 02/12/2020, 2ª turma.
↳ STJ: é lícito, o uso de dados contidos na agenda telefônica sem autorização judicial, pois ela não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos. REsp. 1.782.386/RJ, julgado em 15/12/2020, 5ª turma.
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APRENDI MUITO COM OS COMENTÁRIOS, OBRIGADO A TODOS.
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Interceptação telefônica: conversa gravada por um terceiro sem o conhecimento dos outros dois interlocutores. Precisa de autorização judicial.
Escuta: um dos dois interlocutores sabe que eles estão sendo gravados por um terceiro. Precisa de autorização judicial.
Gravação clandestina: um dos interlocutores é quem grava a conversa. Não precisa de autorização judicial.
Também é importante diferenciar interceptação telefônica de quebra de sigilo telefônico. Na primeira, quem intercepta tem acesso ao teor da conversa, já na quebra do sigilo, a única informação a que se tem acesso é o registro de ligações efetuadas e recebidas.
Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-10-08_08-00_A-interceptacao-telefonica-como-meio-de-prova.aspx
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Bom saber...
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O sigilo tutelado pela norma do art. 5, inciso XII da Constituição Federal (comunicação de correspondência, telegráfica, de dados e telefônica) engloba o fluxo de dados (comunicação dinâmica) e não os dados em si, já armazenados (comunicação estática).
Assim, em geral, prevalece que a autoridade policial, durante o flagrante, possui poder requisitório para acessar dados telefônicos como agenda eletrônica e registros de ligações (histórico de chamadas), independentemente de autorização judicial.
Tal situação não viola o sigilo protegido pela norma constitucional, e não compreende interceptação telefônica, que se refere ao acesso à fluência das comunicações (comunicações em andamento) e é protegida pela cláusula de reserva de jurisdição. Pela mesma razão, não se trata de prova ilícita.
OBS: a situação seria diferente se os policiais tivessem acessado o Whatsapp do flagranteado, conforme art. 7, III da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e já decidido pelo STJ (RHC 51.531-RO e RHC 67.379-RN).
INCORRETAS, portanto, as alternativas A, B, D e E, e CORRETA a alternativa C.
fonte: https://blog.mege.com.br/maratona-mege-questoes-com-gabarito-comentado-direito-constitucional-19-04/
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ACESSAR AGENDA: SIM (Resp 1.782.386, em 15/12/2020)
ACESSAR FOTOS: NÃO (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1842062, em 15/12/2020)
#FLAGRANTE: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
#MENSAGENSxFLAGRANTE: Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
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QUESTÃO desatualizada
Ementa
Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (HC 168052; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 20/10/2020; Publicação: 02/12/2020)
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interceptação: acesso às conversas
quebra de sigilo: acesso aos números
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Complementando o assunto:
1) telefone celular apreendido em decorrência de ordem judicial de busca e apreensão prescinde de nova autorização judicial para acesso aos dados nele armazenado;
2) o preso não pode ser obrigado a desbloquear o celular ou fornecer a senha de acesso (RHC 101.119/SP, Rel. Minis. Rogério Schietti Cruz, 6º turma, DJE 13/12/2019). Pensar em sentindo contrário implicaria violação ao princípio nemo tenetur se detegere;
3) todavia, em havendo autorização expressa do proprietário do celular, os dados obtidos do seu vasculhamento constituem provas lícitas (Ag Rg no HC 521.228/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5º Turma, DJe 16/12/2019). Nessa hipótese, pensamos que a validade da prova fica condicionada à informação ao acusado sobre seu direito ao silêncio, o chamado Miranda Warnings;
4) em se tratando de celular abandonado em via pública cuja propriedade não esteja identificada ou seja negada pelo preso, não há que se falar em ilicitude no acesso aos dados constantes no aparelho pela polícia (Ag Rg no Resp 1573424 /SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5º Turma, DJe 15/09/2020); e
5) por fim, se entende que os policias, se identificando como tal, podem atender ao celular do autuado durante a prisão (HC 446.102/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5º Turma, DJe 11/06/2019).
Mas o ponto fulcral da temática ocorre nas hipóteses em que o preso é declaradamente o proprietário do celular e não concorda espontaneamente em desbloqueá-lo ou fornecer a senha de acesso. Nesse contexto, como deve agir a autoridade policial? Por estar em xeque a proteção a um direito fundamental (direito à intimidade e vida privada), é estritamente necessário se delinear com precisão os termos em a consulta aos dados do celular será cabível, de modo a harmonizar as finalidades do processo penal dentro de uma perspectiva constitucional, convencional e humanitária.
Destarte, o atual entendimento do STJ é que a autoridade policial não pode, sem prévia autorização judicial, acessar os dados constantes do aparelho celular do preso. A autorização judicial perpassa pela análise de requisitos de cautelaridade que justifiquem a imprescindibilidade da medida em detrimento do direito à intimidade do autuado.
....
https://www.conjur.com.br/2021-fev-02/tribuna-defensoria-acesso-aos-celulares-presos-pelos-policiais-licitude-ilicitude
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Os policiais podem sim ter acesso aos registros de ligação. Se fosse o caso de ter acesso ao Whatsapp de Paulo, eles iriam precisar de autorização judicial.
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Até o momento, o STF tem julgado no sentido de ser possível o acesso à agenda telefônica do investigado, valendo-se, para tanto, de um critério distintivo hermeneutico das expressões "COMUNICAÇÃO telefônica" e "REGISTRO telefônico". Assim, para a corte, protege-se a comunicação de dados e não os dados em si (registro telefônico, mas o teor das conversas).
Todavia, é importante registrar que o aludido entendimento fora proferido em um contexto onde não se existiam celulares modernos e nem disposição legal regulamentando a questão. Em vista disso, como decorrência dessa mudança fática e, também, jurídica, fora afetado tema para fins de repercussão geral no ARE nº 1042075/RJ, o qual, depois pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, ainda não foi julgado. Atente-se que, naquela oportunidade, fora aventada pelo ministro relator Toffoli a constitucionalidade do aludido acesso, consignando a dispensabilidade de prévia autorização judicial.
Portanto, até o momento temos os seguintes entendimentos:
STF: não há viola o sigilo das comunicações telefonicas o acesso, pela autoridade policial, da agenda do investigado, por ocasião da prisão em flagrante.
STJ:
1º posição: 5 e 6ª turma. Ilícitas as provas obtidas mediante devassa nos dados de aparelho celular, tais como mensagens de texto e conversas por aplicativos, sem prévia autorização judicial. AgRg no HC 609.842/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020 e AgRg no REsp 1808791/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020.
2º posição. Quinta Turma estabeleceu uma importante distinção entre as informações protegidas pelo sigilo constitucional – mensagens de texto e conversas obtidas em aplicativos – e os dados constantes da agenda de contatos e do registro de chamadas.
Para a Quinta Turma do STJ, a agenda telefônica é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários e durante uma prisão em flagrante, a análise pelos policiais dos dados constantes na agenda telefônica ou no registro de chamadas não está garantida pela de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos prevista no art. 5º, XII, da CR/1988.
Em suma, o tema é polêmico. Somente restará pacificado após o julgamento do ARE nº 1042075/RJ (repercussão geral). Contudo, atualmente, tanto STF quanto o STJ entendem ser possível o acesso direto ao registro das comunicações ou agenda telefônica pelo Delegado, sem implicar em violação ao direito fundamental estampado no artigo 5º, XII, da CF
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GABARITO LETRA C
A 2ª Turma do STF muda seu entendimento passando a entender que a proteção constitucional dever ser estendida à comunicação de dados e também aos dados em si, sendo - em qualquer hipótese - necessária a autorização judicial para a devassa de quaisquer dados contidos no aparelho de telefone do suspeito: HC 168.052/SP, DJe 02/12/2020. (Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA)
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Creio que a questão esteja desatualizada, ante a mudança de entendimento do STF
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Ob.: Fonte Blog Mege (vide link abaixo).
"O sigilo tutelado pela norma do art. 5, inciso XII da Constituição Federal (comunicação de correspondência, telegráfica, de dados e telefônica) engloba o fluxo de dados (comunicação dinâmica) e não os dados em si, já armazenados (comunicação estática).
Assim, em geral, prevalece que a autoridade policial, durante o flagrante, possui poder requisitório para acessar dados telefônicos como agenda eletrônica e registros de ligações (histórico de chamadas), independentemente de autorização judicial.
Tal situação não viola o sigilo protegido pela norma constitucional, e não compreende interceptação telefônica, que se refere ao acesso à fluência das comunicações (comunicações em andamento) e é protegida pela cláusula de reserva de jurisdição. Pela mesma razão, não se trata de prova ilícita.
OBS: a situação seria diferente se os policiais tivessem acessado o Whatsapp do flagranteado, conforme art. 7, III da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e já decidido pelo STJ (RHC 51.531-RO e RHC 67.379-RN).
[Obs.: Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (...). II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial].
INCORRETAS, portanto, as alternativas A, C, D e E, e CORRETA a alternativa B.
Fonte: Maratona Mege (Questões com gabarito comentado Direito Constitucional – 19/04). Disponível em: https://blog.mege.com.br/maratona-mege-questoes-com-gabarito-comentado-direito-constitucional-19-04/.
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Até o momento, o STF tem julgado no sentido de ser possível o acesso à agenda telefônica do investigado, valendo-se, para tanto, de um critério distintivo hermeneutico das expressões "COMUNICAÇÃO telefônica" e "REGISTRO telefônico". Assim, para a corte, protege-se a comunicação de dados e não os dados em si (registro telefônico, mas o teor das conversas).
Todavia, é importante registrar que o aludido entendimento fora proferido em um contexto onde não se existiam celulares modernos e nem disposição legal regulamentando a questão. Em vista disso, como decorrência dessa mudança fática e, também, jurídica, fora afetado tema para fins de repercussão geral no ARE nº 1042075/RJ, o qual, depois pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, ainda não foi julgado. Atente-se que, naquela oportunidade, fora aventada pelo ministro relator Toffoli a constitucionalidade do aludido acesso, consignando a dispensabilidade de prévia autorização judicial.
Portanto, até o momento temos os seguintes entendimentos:
STF: não há viola o sigilo das comunicações telefonicas o acesso, pela autoridade policial, da agenda do investigado, por ocasião da prisão em flagrante.
STJ:
1º posição: 5 e 6ª turma. Ilícitas as provas obtidas mediante devassa nos dados de aparelho celular, tais como mensagens de texto e conversas por aplicativos, sem prévia autorização judicial. AgRg no HC 609.842/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020 e AgRg no REsp 1808791/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020.
2º posição. Quinta Turma estabeleceu uma importante distinção entre as informações protegidas pelo sigilo constitucional – mensagens de texto e conversas obtidas em aplicativos – e os dados constantes da agenda de contatos e do registro de chamadas.
Para a Quinta Turma do STJ, a agenda telefônica é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários e durante uma prisão em flagrante, a análise pelos policiais dos dados constantes na agenda telefônica ou no registro de chamadas não está garantida pela de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos prevista no art. 5º, XII, da CR/1988.
Em suma, o tema é polêmico. Somente restará pacificado após o julgamento do ARE nº 1042075/RJ (repercussão geral). Contudo, atualmente, tanto STF quanto o STJ entendem ser possível o acesso direto ao registro das comunicações ou agenda telefônica pelo Delegado, sem implicar em violação ao direito fundamental estampado no artigo 5º, XII, da CF
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Vamos pedir o comentário do professor para auxiliar no entendimento completo da questão.
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A título de curiosidade, o STJ entendeu serem nulas as provas obtidas pela polícia, por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp, presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, sem autorização judicial, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão (RHC n. 51.531, STJ).
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Gabarito: ''C''
Para os não assinantes.
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Discordo do gabarito dessa questão. Para mim a resposta correta deveria ser a alternativa "A" por divergência dos tribunais superiores com relação ao assunto.
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analisaram os registros telefônicos
gab. correto letra c
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"O STF aceita como lícitas as provas que são descobertas fortuitamente, 'por um acaso', durante o atos investigatórios que apuram crime diverso" (HC 84224 e 129678)
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Resumindo:
Acesso à agenda telefônica e ao histórico de chamadas: sem autorização
Acesso a conversas, dados, conteúdo das chamadas: com autorização
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SIGILO DE DADOS - Há vários, como por exemplo os dados bancários, dados telefônicos (registro de últimas ligações)
SIGILO DE TELECOMUNICAÇÕES - Gravação, interceptação e escuta telefônica
Não houve violação ao sigilo das telecomunicações, mas sim a de DADOS.
Gabarito: C
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COMPILADO DOS MELHORES, NA MINHA OPINIÃO.
Acesso à agenda telefônica e ao histórico de chamadas: sem autorização
Acesso a conversas, dados, conteúdo das chamadas: com autorização
o STJ entendeu serem nulas as provas obtidas pela polícia, por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp, presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, sem autorização judicial, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão
Até o momento, o STF tem julgado no sentido de ser possível o acesso à agenda telefônica do investigado, valendo-se, para tanto, de um critério distintivo hermeneutico das expressões "COMUNICAÇÃO telefônica" e "REGISTRO telefônico". Assim, para a corte, protege-se a comunicação de dados e não os dados em si (registro telefônico, mas o teor das conversas).
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Já vi o delegado DACUNHA em uma operação, analisando o celular do miliante, fui nessa lógica e acertei '-'.
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Prisão em flagrante + Acesso ao registro de ligações telefônicas: PODE!
Prisão em flagrante + Acesso aos dados do telefone ( Whatsapp): NÃO PODE!
Prisão em flagrante + Mandado de busca e apreensão + Acesso aos dados do telefone: PODE!
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Como
já mencionado no enunciado da questão, a Constituição da República assegura que
é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII).
Salienta-se
que Marinoni e Ingo Wolfgand Sarlet, Luiz Guilherme
Daniel Mitidiero (Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, Minha Biblioteca, 2021, p. 207), que “a inviolabilidade do sigilo da
correspondência – já na fase inaugural do constitucionalismo – e, mais
recentemente, considerando a evolução tecnológica, a inviolabilidade das
comunicações telegráficas, telefônicas e de dados, constitui direito
fundamental vinculado à proteção da privacidade e intimidade.”
Sobre
a questão, ao examinar casos que envolvem o acesso policial em aparelhos
smartphones, o STF firmou entendimento no sentido de que não se confundem
comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica
distinta (HC nº 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
24/04/2012).
No
referido julgamento, restou consignado que não se pode interpretar a cláusula
do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. O art. 6º do CPP
estabelece que é dever da autoridade policial de proceder à coleta do material
comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica
dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a
autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher
elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do
delito. Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a
ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes
para a investigação.
Afirmou,
ainda, que nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela
Suprema Corte norte-americana, o curso normal das investigações conduziria a
elementos informativos que vinculariam os investigados ao fato investigado.
Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157
do CPP, em especial o seu §2º.
Logo,
baseado no entendimento do STF a
resposta correta é a letra C.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA C
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O acesso direto pelo policial, após a prisão em flagrante, aos registros de ligações telefônicas do aparelho celular é permitido, pois o policial não tem acesso ao conteúdo das conversas, somente os registros das ligações não violando o princípio da intimidade (STF, HC 91.867 / PA).
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Galera, objetivamente, o caminho a ser seguido para responder esse tipo de questão é o seguinte:
STJ: acesso as ligações feitas e recebidas e agenda do aparelho: Não necessita de ordem judicial.
STF: acesso as ligações feitas e recebidas e agenda do aparelho: Necessita de ordem judicial (conforme entendimento recente).
OBS: 01 - DEVEREMOS ANALISAR O QUE ESTÁ SENDO COBRADO NO ENUNCIADO PARA RESPONDER A QUESTÃO, CONFORME O EXPOSTO ACIMA.
OBS: 02 - NÃO PODEREMOS CONFUNDIR COM AS CONVERSAS ARMAZENADAS NO APARELHO, POIS ESTAS SEMPRE DEPENDEM DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
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Sigilo de dados telefônicos = apenas registros
Sigilo das comunicações telefônicas = conteúdo da conversa
Já que os polícias analisaram os registros das ligações, não houve violação ao sigilo das comunicações telefônicas.
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GABARITO - C
Amigos, não se confundem:
Interceptação:
A interceptação é a captação de comunicação alheia feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Assim, por exemplo, quando a polícia realiza a captação de conversa de duas pessoas que não sabem que a diligência está sendo feita, temos aqui a interceptação.
Registros telefônicos:
os dados telefônicos (registros pertinentes a chamadas pretéritas) não contam com sigilo absoluto. Por ordem judicial oriunda de competência diversa da criminal, em regra, pode ser quebrado esse sigilo.
A Lei 9.296/96 não se aplica aos registros telefônicos, pois ela só disciplina a interceptação (ou escuta) telefônica.
Gravação telefônica:
gravação é o registro de comunicação realizada diretamente por um dos interlocutores, que grava a conversa realizada. Não há intervenção de terceiro e é considerada lícita.
Escuta:
A Escuta é a captação de comunicação alheia por terceira pessoa, com o conhecimento de um dos interlocutores. As escutas são muito comuns em casos de crime extorsão mediante sequestro, quando a polícia instala equipamentos de escuta na casa dos parentes da vítima e com a ciência destes parentes para conseguir captar o contato do sequestrador com a família.
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A polícia pode acessar dados de celular apreendido sem autorização judicial?
Essa é uma pergunta que tem gerado dúvidas para quem trabalha com o processo penal. Isso por um motivo relevante, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já a responderam de duas formas distintas.
No âmbito do HC nº 91.867/PA, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, policiais acessaram, sem prévia autorização judicial, o telefone celular de um suposto executor de um crime de homicídio, preso em flagrante. Por meio das últimas chamadas realizadas, teriam chegado ao número do telefone do pretenso mandante do delito. Na ocasião, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não haveria nenhuma violação à Constituição da República no acesso direto aos dados do aparelho telefônico sem a prévia autorização judicial.
No RHC nº 51.351/RO, a 6ª Turma do STJ travou interessantíssimo debate sobre a matéria. Há de se destacar o voto do ministro Rogério Schietti, que, expressamente, analisou o acórdão do STF, no HC nº 91.867/PA. Na ocasião, ele decidiu que os fatos do Habeas Corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal seriam antigos, de uma data em que os telefones celulares não possuiriam acesso à internet. Daí porque, quando do julgamento do RHC nº 51.351/RO, teria ocorrido uma modificação fática relevante para a análise da questão.
A partir do precedente supracitado, as duas turmas do STJ com competência criminal encaminharam a sua jurisprudência em sentido divergente ao HC nº 91.867/PA, julgado pelo STF. No âmbito da 5ª Turma do STJ, o acórdão do RHC nº 67.379/RN, de relatoria do ministro Ribeiro Dantas, foi um dos primeiros a adotar o entendimento no sentido de que a colheita de dados no telefone celular de uma pessoa apenas pode ocorrer com a prévia autorização judicial. Se assim não fosse, haveria flagrante violação a normas constitucionais e infraconstitucionais.
O debate no Superior Tribunal de Justiça sobre a questão talvez tenha sido fundamental para que o próprio Supremo Tribunal Federal revisitasse a sua jurisprudência. E foi de fato o que ocorreu, no HC nº 168.052/SP, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Na ocasião, identificou a ocorrência do fenômeno da mutação constitucional e afirmou, expressamente, a superação do entendimento consolidado no HC nº 91.867/PA, em face de "relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas".
A verdade é que a matéria ainda não foi decidida de forma definitiva, pelo Supremo Tribunal Federal. Possivelmente a pergunta que ensejou o presente artigo apenas poderá ser respondida, com a necessária segurança jurídica, no ARE nº 1042075/RJ, de relatoria do ministro Dias Toffoli, com repercussão geral reconhecida.
Fonte: www.conjur.com.br/2021-jul-08/opiniao-policia-acessar-dados-celular-autorizacao
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Há uma jurisprudência mais recente do STF:
Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (HC 168052; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 20/10/2020; Publicação: 02/12/2020)
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GAB. C
O acesso direto pelo policial, após a prisão em flagrante, aos registros de ligações telefônicas do aparelho celular é permitido, pois o policial não tem acesso ao conteúdo das conversas, somente os registros das ligações não violando o princípio da intimidade (STF, HC 91.867 / PA).
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a mera visualização da agenda do celular do preso, ou até mesmo do registro das ligações, configuram apenas dados telefônicos, não necessitando neste caso de autorização judicial.
Porém, caso a consulta fosse nas conversas do whatsapp do preso, necessitaria de autorização do juiz, pois é hipótese de comunicação telefônica, todavia, se este celular fosse apreendido em uma busca e apreensão, devidamente autorizada pelo juiz, os policiais poderiam tranquilamente olhar o wpp do preso!
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STF -> Firmou entendimento:
Não se confunde Comunicação Telefônico X Registros Telefônicos
"Sobre a questão, ao examinar casos que envolvem o acesso policial em aparelhos smartphones, o STF firmou entendimento no sentido de que não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta (HC nº 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/04/2012).'