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gab: certo
-CTN Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
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O gabarito aponta como quesito certo, NO ENTANTO o art. 166 do CTN não foi recepcionado pela CF88, segundo entendimento firmado pelo STJ (REsp 903.394/AL).
A repetição de indébito em tributos indiretos é direito que cabe ao contribuinte de direito. Ao contribuinte de fato cabe o direito de exigir do contribuinte de direito, uma vez reconhecido o indébito, o valor da exação paga a maior.
Não há, portanto, entre o contribuinte de fato e a Administração Tributária, relação jurídica que autorize ao contribuinte de fato acionar diretamente o Estado para reaver aquilo que pagou a maior, pois o repasse do custo se dá no âmbito das relações privadas, inoponíveis à Administração Tributária.
A única exceção, segundo o STJ, diz respeito ao indébito repassado por concessionárias de serviço público: nesse caso a estreita relação jurídica e negocial da concessionária com o Poder Público faz presumir a falta de interesse do contribuinte de direito em obter o reconhecimento do indebito, o que transfere para o contribuinte de fato a legitimidade processual em razão do manifesto interesse de agir.
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Gabarito segundo a banca: CERTO.
Gabarito segundo o REsp 903.394/AL do STJ: ERRADO.
Conforme bem ponderou André Gustawo, "o art. 166 do CTN não foi recepcionado pela CF88", consoante consignou o STJ nos autos do mencionado REsp.
Não obstante, acredito que a banca considerou correto o gabarito em virtude de ter "blindado" a questão com o CTN (no caso o texto do art. 166), porquanto, segundo o enunciado, "Com relação (...) ao tratamento conferido ao crédito tributário pelo Código Tributário Nacional..."
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A questão versa sobre Pagamento e Extinção do Crédito
Tributário, abordando a necessidade de comprovação da assunção do encargo
tributário como requisito para demandar restituição de indébito.
Para solução da questão, é necessário
conhecimento do art. 166 do CTN, e da Súmula 546 do STF.
De acordo com o texto do art. 166 do CTN, “A
restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la."
Além disso, a súmula 546 do STF esclarece que
“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão,
que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo."
Deste modo, o gabarito do professor é que a afirmativa
está certa.
Gabarito do Professor: CERTO.
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Em verdade, o art. 166, do CTN narra duas hipóteses exaustivas de restituição de tributo indireto: a) quando o contribuinte de direito comprovar que não transferiu o encargo; b) quando o contribuinte de direito estiver expressamente autorizado pelo contribuinte de fato. A restituição está relacionada ao contribuinte de direito!
O contribuinte de fato não faz parte da relação jurídica, portanto, não está autorizado a pleitear a restituição.
Exceção: julgados recentes do STJ vêm excepcionando o entendimento para os casos de concessionárias de serviço público, visto que trabalham junto com o Estado e não tem intenção de se indispor com este. Logo, a legitimidade é do consumidor/contribuinte de fato.