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Órgão especial não pode destituir o CGJ.
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Órgão especial não pode destituir o CGJ.
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Teoria da Asserção
Defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado.
As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo. Havendo manifesta ilegitimidade para causa, quando o autor carecer de interesse processual ou quando o pedido for juridicamente impossível, pode ocorrer o indeferimento da petição inicial
fonte: TJ/DFT
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"A palavra asserção vem do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de prospettazione, que pode ser transliterada para proteção. De acordo com esta teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz de acordo com o que foi alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que foi alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probante, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na exordial. Desta forma basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração. [...]"
Texto de Daniele Lopes Oliveira
Localizado no site: http://periodicos.unievangelica.edu.br/index.php/revistajuridica/article/view/3660
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A teoria da exposição ou da comprovação admite que as condições da ação (agora tratadas como requisitos necessários à concretização da tutela de mérito) devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da produção de provas para formar o convencimento do juiz.
A teoria do isolamento dos atos processuais, que compreende cada ato de forma autônoma, de modo que a nova lei processual tem aplicação imediata, respeitando-se os atos já realizados e os efeitos por eles produzidos sob o regime da legislação anterior.
A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova.
A teoria da asserção defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado. (GABARITO)
A teoria imanentista ou civilista entendia a ação como um direito material em movimento. Segundo essa concepção, o processo civil é absorvido pelo direito material. Nas palavras de Elpídio Donizetti, “a ação seria o próprio direito material violado em estado de reação”.
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GABARITO: D
FUNDAMENTO:
- de acordo com a teoria da asserção, na medida em que o juiz vai se aprofundando no processo e, ao fim, decide pela inexistência de legitimidade do autor, haverá uma sentença RESOLUTIVA do mérito;
- se a constatação da ausência de legitimidade for no início do processo, podemos discutir uma sentença terminativa, mas na medida em que o juiz vai se aprofundando, a constatação da carência de ação daságua numa sentença de relativa do mérito;
- ou seja: a análise da legitimidade/interesse processual deve ser feito in status assertionis, levando em consideração aquilo que está na inicial.
- Na medida que o juiz vai se aprofundando nos fatos e no processo, com análise exauriente, haveremos uma decisão de mérito.
É justamente o que a questão diz: ... ao apreciar a preliminar suscitada, o magistrado considerou que a legitimidade das partes deve ser aferida de acordo com as alegações deduzidas, em tese, NA PETIÇÃO INICIAL, motivo pelo qual rejeitou o argumento de carência da ação.
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EXAME das CONDIÇÕES DA AÇÃO
Goza de muito prestígio, no Brasil, a chamada teoria da asserção, desenvolvida,
sobretudo, no direito italiano, onde é chamada de teoria della prospettazione. Para os
seus defensores, o exame das condições da ação deve ser feito em abstrato, pela
versão dos fatos trazida na petição inicial, in statu assertionis. O juiz verificará se
elas estão preenchidas considerando verdadeiro aquilo que consta da inicial, em
abstrato.
x
Em oposição aos defensores da teoria da asserção, há aqueles que entendem que as
condições da ação devem ser examinadas em concreto. Para eles, o juiz, ao analisálas,
deve considerar não apenas o que consta da inicial, a versão afirmada do autor,
mas tudo o que tenha ficado apurado.
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Importante mencionar que o Código de Processo Civil de 2015 adota a TEORIA ECLÉTICA da ação. Ou seja, a existência do direito de ação independe da existência do direito material, e exige o preenchimento de certos requisitos formais que, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (CPC, art. 485, VI), sem a formação da coisa julgada material.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no entanto, aplica sobremaneira a TEORIA DA ASSERÇÃO. Então, ainda que em determinado processo se façam ausentes as condições da ação, desde que tenha havido cognição aprofundada sobre a matéria, deve ser prolatada pelo órgão julgador sentença COM resolução do mérito — sentença definitiva, portanto.
Exemplo prático contido no Informativo 535 do STJ:
João ajuizou ação de reintegração de posse contra Pedro, alegando que morou no imóvel de 2011 a 2013, quando, então, sofreu esbulho. Durante a instrução, o autor não conseguiu provar sua posse anterior e o esbulho alegados. Diante disso, o juiz extinguiu o processo SEM resolução do mérito, por falta de interesse processual.
Agiu corretamente o magistrado? NÃO!
Pela teoria eclética, a decisão judicial estaria correta, pois ausente na hipótese uma condição da ação. Contudo, pela teoria da asserção, adotada pelo STJ, se o autor da ação de reintegração de posse não conseguiu comprovar que tinha a posse da área em litígio, o processo deve ser extinto COM resolução do mérito, pois, se o juiz realizou cognição profunda sobre as alegações do autor, após esgotados os meios probatórios, na verdade, proferiu juízo sobre o MÉRITO da questão.
Resumindo:
- Sendo possível ao juiz, mediante cognição sumária, perceber a ausência de uma ou mais condições da ação: extinção do processo SEM resolução do mérito, por carência de ação (CPC, art. 485, VI).
- Caso o juiz precise, no caso concreto, de cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação (que perdem essa natureza a partir do momento em que o réu é citado): extinção do processo COM resolução do mérito — sentença de rejeição do pedido do autor (CPC, art. 487, I).
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2014/03/informativo-esquematizado-535-stj_29.html e https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/422685152/qual-a-teoria-da-acao-adotada-pelo-stj-e-pelo-novo-cpc
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GAB: D
CESPE - 2016 - TJ-AM - Juiz Substituto - Segundo a teoria da asserção, a análise das condições da ação é feita pelo juiz com base nas alegações apresentadas na petição inicial. (CERTO)
CESPE - 2012 - TJ-RR - Analista - Processual As condições da ação, de acordo com a jurisprudência e com fundamento na aplicação da teoria da asserção, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. (CERTO)
VUNESP - 2014 - PGM - SP - Procurador do Município Segundo a chamada teoria da asserção, a análise da presença das condições da ação deve ser realizada mediante juízo hipotético sobre as afirmações feitas pelo autor na petição inicial, abstratamente consideradas. (CERTO)
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GABARITO: D
“1. A teoria da asserção defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado. 2. O interesse processual é representado pelas ideias de necessidade e utilidade. A necessidade está atrelada à existência de litígio, ou seja, de um conflito de interesses resistido. A utilidade está presente sempre que a tutela jurisdicional for apta a fornecer ao autor alguma vantagem, proveito.” Acórdão 1256870, 00347872720168070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no PJe: 26/6/2020.
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Gabarito D: Doutrina de Daniel Neves: pag. 129/131, juspodvm, 2021.
- A teoria da asserção prega que “a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo.”
- Nesse sentido, “o que interessa para fins de existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade.” Essa teoria em tela possui “ampla aceitação no superior Tribunal de Justiça”.
OBS: Consequência prática à a partir da citação do réu as condições da ação perdem tal natureza, afastando-se a natureza de ordem pública, de forma a passarem estar sujeitas à preclusão. Sentenças terminativa por carência de ação (art. 485, VI do CPC) serão substituídas por sentença de improcedência do pedido (art. 487, I do CPC), ou seja, há apreciação de mérito
OBS: Crítica à impossibilidade de se modificar a natureza jurídica de um instituto em função da carga cognitiva ou momento de um pronunciamento
**DPE/RR/2021 - De acordo com a teoria da asserção: a verificação de ilegitimidade passiva do réu após a produção de provas enseja a extinção do processo com resolução do mérito.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
- I - indeferir a petição inicial;
- II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
- III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
- IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
- V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
- VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; [CONDIÇÕES DA AÇÃO]
- VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
- VIII - homologar a desistência da ação;
- IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
- X - nos demais casos prescritos neste Código.
(....)
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do , a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do .
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Jurisprudência do TJDFT sobre a teoria da asserção
https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/jurisprudencia-em-detalhes/condicoes-da-acao/teoria-da-assercao-2013-condicoes-da-acao
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As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo. Havendo manifesta ilegitimidade para causa, quando o autor carecer de interesse processual ou quando o pedido for juridicamente impossível, pode ocorrer o indeferimento da petição inicial (art. 295, II e III, e parágrafo único, CPC), com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, CPC).Todavia, se o órgão jurisdicional, levando em consideração as provas produzidas no processo, convence-se da ilegitimidade da parte, da ausência de interesse do autor ou da impossibilidade jurídica do pedido, há resolução de mérito (art. 269,1, CPC.)
Fonte: TJDFT
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GABARITO: D.
Segundo a "Teoria da Asserção", as condições da ação, como a legitimidade "ad causam", serão analisadas pelo Juiz pela simples leitura da petição inicial.
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Acerca das demais afirmações:
Teoria da Exposição: Basicamente, de acordo com Donizetti, "a teoria da exposição – que prefiro designar por teoria da comprovação – admite que as condições da ação (agora tratadas como requisitos necessários à concretização da tutela de mérito) devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da produção de provas para formar o convencimento do juiz. As teorias da exposição (ou comprovação) e da asserção dão margem a resultados antagônicos em um caso concreto. Suponha-se, a título de exemplo, que Paulo ajuíze ação de despejo asseverando ter celebrado contrato de locação verbal com Joaquim, o qual restou inadimplente quanto ao pagamento dos aluguéis. Para os adeptos da teoria da asserção, a simples afirmação de que houve celebração do contrato de locação é suficiente para preencher esse requisitos; a inexistência de prova acerca de tal contrato conduzirá, ao final, à improcedência do pedido de despejo. Já para os defensores da teoria da exposição, somente se provada a existência do contrato de locação verbal é que estarão presentes os requisitos necessários à concretização da tutela de mérito. A ausência de prova nesse sentido levará, portanto, à extinção do processo, sem resolução do mérito."
Teoria da Verossimilhança preponderante: A teoria da verossimilhança preponderante , desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova. (STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.320.295 - RS (2011/0168432-0)
Teoria Imanentista: Até o século XIX, os juristas, imbuídos pela ideia de que ação e processo eram simples matérias do direito substancial, não visualizam a possibilidade de a ação ser colocada em um plano distinto do plano do direito material. Assim, em decorrência desse entendimento a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 272). À época se afirmava que a ação nada mais seria do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido, ou seja, conforme lecionava Savigny, um dos maiores expoentes dessa corrente, não podia haver ação sem direito, nem direito sem ação (MARINONI, 2008, p. 159). A ação revela-se, então, como uma qualidade inerente ao direito
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A questão em comento requer
conhecimento de doutrina de Direito Processual Civil.
O STJ adota a teoria da asserção, isto
é, ou seja, as condições da ação são aferidas com base nas indicações da
petição inicial. Já o CPC adotou a teoria eclética, isto é, a teoria inspirada
em Liebman, segundo a qual o direito de ação é o direito a um julgamento de
mérito, procedente ou improcedente, de forma que as condições da ação são
requisitos para apreciação do mérito.
Feita tal ponderação, nos cabe
comentar as alternativas da questão.
LETRA A- INCORRETA. Para a teoria da
exposição ou da demonstração, as condições da ação devem ser comprovadas por
meio probatório. As teorias da asserção e eclética se revelam mais razoáveis na
apreciação das condições da ação.
LETRA B- INCORRETA. Para a teoria da
verossimilhança preponderante, o julgamento procedente se dá em favor de quem
apresentar o escólio probatório e legal mais plausível, verossímil. Em verdade,
a verossimilhança, embora, por exemplo, seja um excelente elemento para
apreciação de liminares, não pode ser absoluta e fazer o juiz eliminar a busca,
nos próprios autos, de provas que retirem suas dúvidas.
LETRA C- INCORRETA. A teoria
imamentista parte da ideia de que a todo direito violado surge uma ação. Seu
problema é não separar, claramente, Direito Material e Direito Processual e
transformar o Direito Processual em mero apêndice do Direito Material.
LETRA D- CORRETA. O STJ adota a teoria
da asserção, isto é, ou seja, as condições da ação são aferidas com base nas
indicações da petição inicial
LETRA E- INCORRETA. A teoria do
isolamento dos atos processuais diz que os atos processuais são analisados
conforme a lei processual em vigor no momento da produção do ato processual,
isto é, a lei processual não retroage.
GABARITO
DO PROFESSOR: LETRA D