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Alternativa correta letra 'C'.
Questão baseada na doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe:
a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;
c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde".
O fundamento das demais alternativas também pode ser encontrado na mesma doutrina:
A) "Existem também os chamados conceitos de experiência ou empíricos, em que a discricionariedade fica afastada, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei usa esse tipo de expressão é porque quer que ela seja empregada no seu sentido usual. É o caso de expressões como caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes".
B) "E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito". (Não encontrei o erro desta alternativa, parece estar de acordo com a doutrina).
D) "Com relação ao sujeito, o ato é sempre vinculado; só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência. No que diz respeito à finalidade, também existe vinculação e não discricionariedade, se bem que a matéria mereça ser analisada com cuidado. Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo".
E) "Porém, onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato. Considerando o motivo como o pressuposto de fato que antecede a prática do ato, ele pode ser vinculado ou discricionário".
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Não vejo erro na letra B!
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Quanto a alternativa b, fiz o raciocínio de que quando a lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema, a administração perde a discricionariedade, por mais que faça a escolha, estará "vinculada" às opções.
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Questão que tranquilamente mereceria anulação.
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ALTERNATIVA C
C) a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada.
“Poder Discricionário é o que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”. A discricionariedade, quando presente, aparece nos elementos motivo e/ou objeto do ato administrativo, traduzindo o chamado mérito administrativo. Como limites desse poder temos os princípios jurídicos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade
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Embora a questão tenha adotado a doutrina da prof. Di Pietro, Matheus Carvalho aponta que o ato discricionário é aquele ato determinado em lei, no qual o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador púbico mediante análise de mérito.
Não vejo erro na alternativa B.
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Não sei de onde eles tiraram que a alternativa B está errada!!
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Com relação à letra B, talvez esteja errada por mencionar que a lei irá PREVER, ou seja, o administrador estará VINCULADO a previsão da lei que dá caminhos.
Ou seja, ele não poderá optar por conveniência/oportunidade o que ele quer, mas sim com base nas limitações legais.
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Bruno Sales, na verdade é exatamente por isso que a alternativa B está correta.
No exercício do poder, seja ele discricionário ou vinculado o administrador (como sempre) está subordinado à lei, pois não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima.
Em outras palavras, é a lei que, ao definir a atuação do Poder Público, determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária. Isso porque a lei pode estipular a atuação do agente de forma objetiva ou cedendo a este uma margem de escolha, dentro dos limites estipulados legalmente. Nesse sentido, sempre que houver situação que a lei confere uma possibilidade de escolha ao agente, configura-se um ato discricionário; quando, por outro lado, a lei estipula todos os elementos do ato a ser praticado, sem conferir essa margem de escolha, está-se diante de uma atuação vinculada.
Acredito que oq leva muitas pessoas a confundirem a atuação discricionária com a atuação vinculada é que às vezes a margem de escolha é muito pequena..., mas basta que a lei não estabeleça uma única conduta possível e estaremos diante de um ato discricionário.
Essa escolha pode ser quando a lei aponta ao administrador que em um caso concreto ele:
1) poderá escolher entre A ou B;
OU ENTÃO
2) Quando a lei não determina expressamente a atuação do agente público, utilizando de conceitos jurídicos vagos ou indeterminados, a fim de dar uma margem de escolha maior para o legislador (nesses casos a lei não é tão objetiva). Ex: determinada norma de polícia estabelece que a Administração tem a atribuição de dissolver passeata se houver 'tumulto'. Diante do dispositivo legal surge a dúvida: O que é tumulto? Nesses casos por tratar-se de conceito indeterminado, a compreensão desse termo será feita com base na conveniência e oportunidade do Administrador que deve, em cada caso, analisar a incidência ou não da norma legal.
Ocorre que algumas vezes, como aparenta ser o caso desta questão de concurso, entendem como discricionariedade apenas o item ''2'', mas esta compreensão está incorreta, pois a LEI sempre prevê as condutas a serem escolhidas, a única diferença é que às vezes ela oferece uma única conduta (ato vinculado) e às vezes duas ou mais (ato discricionário).
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gente, qual erro da A?
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a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada.
entendi que a lei determina quem é competente, ponto! mas é discricionária em como executar tal tarefa.
ex: uma blits de transito, quem é competente, o agente publico, policial ou agente de transito, quem deve ser parado nesta blits, quem eles acharem que deva ser, a lei não determina isso.
foi assim que pensei. e marquei a C.
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Discricionariedade é escolha, logo não vejo erro na B!
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Se eu tivesse feito essa prova, com ctza entraria com recurso. A assertiva B não está errada. Ela descreve exatamente - sem tirar e nem por - o que é um ato discricionário.
Como a própria FCC já considerou como CERTO em provas anteriores:
Q1302957 Ano: 2020 Banca: FCC Órgão: AL-AP Provas: FCC - 2020 - AL-AP - Analista Legislativo - Administrador
"Quanto à discricionariedade ou vinculação dos atos administrativos, é correto afirmar:
B) Pode o regramento jurídico em vigor dar ao administrador público a possibilidade de opção para sua atuação no caso concreto sob sua análise, observados, porém, certos limites que esse mesmo regramento fornece, caso em que se diz que o ato administrativo é discricionário, não sendo totalmente livre."
E o que a assertiva B) diz:
"Há espaço para a discricionariedade administrativa quando B) a lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema."
Porém eu sou humana, e falha, e posso estar interpretando tudo isso mto errado. Na verdade estou chorando mesmo kkkkk
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A Letra b) é alvo de discussão doutrinária:
Na visão de M.A e V.P
A discricionariedade acontece quando há previsão legal.
Acontece que , para muitos, advém dos conceitos jurídicos indeterminados.
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Essa questão é absurda, a administração não pode praticar condutas não dispostas em lei!!!!!! Só pode fazer aquilo que a lei permite.
A correta deveria ser B, o exemplo clássico dos professores é quando a lei prevê mais de uma sanção para a mesma conduta, permitindo que o aplicador escolha a que lhe convier.
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GABARITO "C".
"a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada."
Logo, podemos concluir que haverá discricionariedade ao escolher qual conduta a ser adotada.
S.M.J, a assertiva "B" está incorreta, pois:
"a lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema."
Portanto, não há discricionariedade, haja vista que a lei já estabelece as vias passiveis de serem escolhidas, ou seja, a escolha do agente fica vinculada aquilo disposto na lei.
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Rai Gonçalves, com a devida vênia, você está equivocado.
A lei não prevê apenas a competência do agente, mas também a conduta a ser praticada.
Não é atoa que dentro do gênero Abuso de Poder, encontramos a espécie Excesso de Poder (quando o agente atua fora dos limites de sua competência) e Desvio de Poder (quando atua nos limites da competência legalmente definida, mas atua com finalidade diversa da prevista em lei).
Na discricionariedade a lei confere uma margem de escolha ao administrador, mas isso não significa que a lei não esteja prevendo a conduta a ser adotada.
Assim, nos atos discricionários, não obstante estejam regulamentados por lei, admitem uma análise de pressupostos subjetivos pelo agente estatal. Com efeito, nestes atos, A LEI CONFERE ao administrador público uma margem de escolha em relação à forma ou momento de atuação, dentro dos limites estipulados pela legislação.
Desta forma, a discricionariedade também se funda na lei, de forma que não significa liberdade total ao servidor público para a prática da conduta que entenda mais conveniente.
O que diferencia os atos discricionários dos vinculados, é que neste último a lei não confere ao agente público qualquer margem de escolha.
De toda forma, a lei sempre irá prever as condutas que podem ser praticadas.
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sobre a letra b
a lei pediu a criação de um banco em praça pública, mas disse tbm que fica a critério do administrado pintar o banco de branco ou vermelho. a lei previu as vias passíveis a serem escolhidas, porém, mesmo assim houve discricionariedade do administrado para escolher a cor
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Ato Vinculado:
aquele que estabelece um único comportamento possível a ser tomado pela Administração Pública diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade.
Ato Discricionário:
é aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a conveniência e a oportunidade de sua realização.
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Saiu hoje o resultado da prova. Resposta da FCC a um recorrente, sobre essa questão:
"No concurso regido pelo Edital no 01/2021 de Abertura de Inscrições, o candidato interpõe recurso à questão solicitando reparo. Alega-se, em suma, haver mais de uma alternativa correta. Assim, solicitam sua anulação e o recálculo de notas. É o resumo do necessário. O recurso não merece acolhida. Isso porque não há que se falar haver duas alternativas que correspondam ao questionamento formulado pela Banca Examinadora. A discricionariedade prevê espaço de decisão para o gestor, que deverá se utilizar dos princípios administrativos a norteá-la. Nessa linha, somente a alternativa indicada no gabarito corresponde à resposta correta. A outra alternativa apontada pelo recorrente, na realidade, não dá margem ao Administrador, haja vista que há possibilidades de comportamento, mas estes estão todos regrados pela lei, estando, portanto, a ela vinculados. Dessa forma, a resposta divulgada no gabarito está efetivamente correta. RECURSO IMPROCEDENTE".
PS: não recorri desta. Mas continuo não concordando com a Banca.
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Pela Alternativa "b", entendi que as próprias vias a serem escolhidas configuram uma vinculação, ou seja, administrador só pode escolher uma das vias já determinadas. Portanto, são vinculadas à vontade da administração.
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FERNANDA MARINELA (2015): No Poder Discricionário, o administrador também está subordinado à lei, diferenciando-se do Vinculado, porque o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o interesse público. É relevante ressaltar que a discricionariedade é diferente da arbitrariedade. Discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. Ato arbitrário é ilegal, ilegítimo e inválido, devendo ser retirado do ordenamento jurídico.
NÃO VEJO ERRO NA LETRA B.
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A lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema.
Errado.
Ela coloca limites de atuação conferindo margem de escolha ao administrador púbico mediante análise de mérito, desse modo ele não vai prevê expressamente o que tem que ser feito....
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Pra mim o erro da letra b, é que se a lei dando opção o administrador está obrigado a seguir, perdendo assim ,o caráter discricionário.
Embora eu tenha errado a questão,mas não concordo que ela esteja errada ou a letra B certa.
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Gabarito: C.
Contribuindo sobre o tema abordado...
"A definição de discricionariedade até aqui exposta é há muito apresentada pelas autores tradicionais, os quais só costumam mencionar a possibilidade de atuação discricionária quando a lei explicitamente confere tal faculdade à administração. Todavia, a doutrina mais moderna - a nosso ver, hoje majoritária - identifica a existência de discricionariedade nesses casos e, também quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que enseja a prática do ato administrativo.
Explicando, a maior parte de nossa doutrina administrativista atual entende que também há discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária do agente público, na aplicação das leis que utilizam conceitos indeterminados - tais como "boa-fé", "conduta escandalosa", "moralidade pública" -, quando, no caso concreto, o agente se depara com situações em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, a ocorrência ou não do enquadramento do fato no conteúdo da norma.
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado. 25a edição. MÉTODO. 2017.
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QUANTO A ALTERNATIVA ˜B˜:
B - a lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema.
Na Sinopse da Juspodivm, dos Professores Fernando Baltar e Ronny Lopes (Ed. 10, pg. 184), conseguimos distinguir perfeitamente o "erro" na alternativa B, vejamos:
VINCULADOS: São aqueles em que o legislador consegue antever o caso concreto e definir previamente qual deve ser a conduta da Administração.
DISCRICIONÁRIOS: São aqueles em que o legislador, justamente por não conseguir definir qual deve ser a melhor conduta da Administração para cada caso concreto, confere à Administração a faculdade de decidir.
Assim, a questão trata-se, para mim, claramente, de ATO VINCULADO, pois prevê as vias passíveis de serem escolhidas.
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Doutrina Rafael Carvalho Rezende de Oliveira:
Atos discricionários: Envolvem margem de liberdade por parte do agente público que poderá analisar a conveniência e oportunidade para a sua edição.
Registre-se que nenhum ato é totalmente discricionário uma vez que a liberdade total se confundiria com a arbitrariedade.
No tocante aos cinco elementos do ato administrativo, três serão sempre vinculados, agente competente, forma e finalidade, e dois poderão ser discricionários, motivo e objeto.
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Fiz questões dessa matéria e anotei que pode haver discricionariedade quando:
- O Legislador deixa claras as possibilidades que a administração poderá usar (exemplo é o Poder Disciplinar na hora de escolher o tipo de punição - salvo a demissão). A administração, mesmo na discricionariedade, precisa de uma base legal para seus atos, senão ela incorre em arbitrariedade.
- A lei não deixa claro a descrição antecipada da situação (pois é impossível prever tudo que possa vir a acontecer).
- Usam-se conceitos indeterminados
- Expressa a faculdade na letra da lei
- Prevê a competência, mas não a conduta.
Assim eu fiquei em dúvida entre B e C. Pra mim ambas estão certas...
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Conforme dispõe os doutrinadores Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles Lopes de Torres (2021), "A discricionariedade não surge da ausência de lei, mas da possibilidade de a Administração decidir dentro das opções conferidas pelo legislador".
Sendo assim, a Letra B também estaria certa!.
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A presente questão
limitou-se a demandar conhecimentos
sobre
a discricionariedade administrativa.
A discricionariedade administrativa
pode ser entendida como a liberdade de ação administrativa que o agente
possui, para optar, dentro dos limites permitidos em lei, por
uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o
direito, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante
do caso concreto.
Pois
bem! Para responder ao questionamento apresentado pela banca, importante
trazermos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca do tema, confira-se:
“a discricionariedade decorre de previsão legislativa, de omissão legislativa
em razão da impossibilidade de previsão de todas as situações supervenientes à
promulgação ou, ainda, de
quando a lei
prevê a competência, mas não regula a conduta a ser adotada
."
Diante da narrativa
fática apresentada, concluímos que o gabarito é a letra C.
Gabarito do
professor: letra C.
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. 20.
ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 198.
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Se a lei previu mais de uma via passível para resolução de determinado problema (conforme prevê a alternativa B), ou seja, não so uma forma de agir, é discricionário do agente escolher entre essas vias passiveis. Portanto, ele adotaria o ato que, conforme sua discricionariedade, seria mais conveniente e oportuno. Logo, entendo que a letra B também estaria correta, visto que, mesmo no ato discricionário, essa discricionariedade é conforme as balizas expressas na lei. Não existe nenhum ato sem previsão legal!!
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QUAL O ERRO DA LETRA B??
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Conforme comentários exposto por demais alunos, de fato também não consigo detectar erro na resposta "B". Isto porque, inclusive traz informação que deixa claro a previsão/existência de "varias situações prevista em lei", onde presume-se que pelo principio da discricionariedade o agente/autoridade pública competente, oportunamente verificaria aquela que melhor antenderia os interesses públicos. Acredito se tratar de possibilidade de recurso na questão.
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Também, como alguns colegas, não vislumbro erra nessa "B".
Ora, a discricionariedade são atos praticados com certa margem de liberdade, mas esta margem encontra limites na lei, essa minha afirmação encontra-se na própria assertiva "B", mas c/ outras palavras: "a lei expressamente prevê as vias passíveis", pois bem, vamos pra 2ª parte dela: "de serem escolhidas para a resolução do problema", esse finalzinho é justamente a discricionariedade. Veja, caro sofredor, quando a Lei 8.112, no seu art. 130, § 1º afirma que a pena de suspensão será de ((até)) 15 dias, permite ao agente competente, de acordo com o caso concreto, escolher se aplica 5, se aplica 10, se aplica 12, se aplica até 15 dias de suspensão, essa opção de escolha dentro do limite que a lei confere que é justamente a discricionariedade.
Não me venha com mimimi, como alguns argumentaram ao mencionar esse trecho da questão: "quando a lei prevê", pois acabei de prova com o art. da 8.112, a lei previ e nem por isso deixa de ser discricionário.
Agora só pq a banca se utiliza de um trecho de uma doutrina, não permite aniquilar todos os outros conceitos.
Sustento que esta questão merece ser anulada!
※A fé e a paciência invadem o infinito e dão resposta ao impossível!※
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Qual o erro da A?
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Essas bancas não tem mais o que perguntar e fica inventando.
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Palhaçada, aff! pq não mencionou " De acordo com Sylvia Di Pietro" ? quem estuda por outros doutrinadores não responderia a letra C!