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DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS
ENTRADA DE MERCADORIAS
Todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações:
a) na entrada, de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para uso e consumo;
b) na entrada, de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para o ativo imobilizado;
c) na entrada, de prestação de serviço de transporte interestadual cuja prestação tenha iniciado em outra Unidade da Federação referente à aquisição de materiais para uso e consumo;
d) na entrada, de prestação de serviço de transporte interestadual cuja prestação tenha iniciado em outra Unidade da Federação referente à aquisição de materiais para o ativo imobilizado.
Somente existirá diferencial de alíquotas a ser recolhido caso o percentual da alíquota interna ser superior ao da alíquota interestadual.
BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo do diferencial de alíquota é o valor da operação que decorrer a entrada da mercadoria ou da prestação do serviço.
APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO
É admissível o crédito do valor do ICMS destacado na nota fiscal e no conhecimento de transporte de carga, inclusive o diferencial de alíquota do ICMS devido na entrada do bem e do serviço de transporte destinados ao ativo imobilizado e que estiver vinculada à atividade fim da empresa, à razão de 1/48 por mês, conforme rege a Lei Complementar nº 87/96.
O diferencial de alíquotas se aplica, inclusive, às empresas optantes pelo . Veja maiores detalhes no tópico , no Guia Tributário Online.
SAÍDAS PARA CONSUMIDOR FINAL
Através da foi instituído, com vigência a partir de 01.01.2016, o “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte”.
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.
Fonte: . Acesso em 03 fev 2022.
Em 24 de fevereiro de 2021, o STF decidiu que o Estado de destino de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto — competente para tanto por força da Emenda Constitucional 87/2015 — só pode cobrar o Difal após a disciplina da matéria por lei complementar (ADI 5.469 e RE 1.287.019). No entanto, visando a proteger os cofres estaduais, modulou os efeitos dessa decisão, determinando que só se aplique a partir de janeiro de 2022 e que retroaja apenas em favor das empresas com ações judiciais em curso na data do julgamento.
Fonte: . Acesso em 03 fev 2022.
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meu cérebro deu um nó
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Buscador do Dizer o Direito parte 1:
CONVÊNIO ICMS 93/2015
Logo depois de ser editada a EC 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal buscaram dar concretude a essas regras e firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
De acordo com a cláusula primeira do Convênio: “Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.”
Assim, o objetivo principal desse Convênio foi o de disciplinar a cobrança da Difal/ICMS.
Essa regulamentação é constitucional?
NÃO. Existe, no caso, duplo vício formal:
a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b) inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.
O art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal determina lei complementar deverá definir os principais aspectos do ICMS:
Art. 155, § 2º (...)
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a”;
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.
Atualmente a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) trata das normas gerais do ICMS. Entretanto, não há nela qualquer disposição relativa ao assunto em comento.
O convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência de previsão no texto constitucional. Isso, contudo, acabou ocorrendo mediante as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015-Confaz.
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Buscador do Dizer o Direito parte 2:
O que é necessário, então, para a cobrança do Difal?
É necessária a edição de uma lei complementar federal:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).
STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).
Logo depois que a EC 87/2015 foi promulgada, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do Difal. Tais leis estaduais são válidas?
São válidas (ou seja, não são inconstitucionais). No entanto, ainda não estão produzindo seus efeitos, isto é, ainda não se pode cobrar o Difal com base nelas.
Conforme decidiu o STF:
São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).
STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).
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Buscador do Dizer o Direito parte 1:
Cláusula nona do Convênio é inconstitucional e as leis estaduais que o regulamentaram também são inválidas
A Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015-Confaz estabeleceu o seguinte:
Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
A cláusula nona buscou, portanto, estender a sistemática da EC 87/2015 aos optantes do Simples Nacional.
Em palavras, mais simples, essa cláusula quis incluir as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.
Ao fazer isso, o Convênio adentrou no campo material de incidência da LC 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, nos termos do art. 146, III, “d”, da CF/88:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Isso não foi modificado pela EC 87/2015.
Logo, a cláusula nona violou o art. 146, III, “d”, da CF/88. De igual modo, as leis estaduais que buscaram disciplinar a cláusula nona do mencionado convênio também são inconstitucionais.*
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Buscador do Dizer o Direito parte 4:
Dispositivo do julgado
Com base nesse entendimento, o Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
O STF também afirmou que é inválida a cobrança do Difal na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar disciplinadora.
Modulação dos efeitos
O STF modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Isso significa que as cláusulas continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016.
Segundo o Min. Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a modulação é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados/DF. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar a lei complementar sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.
* Como vimos acima, essa cláusula do Convênio foi declarada inconstitucional por razões formais. No entanto, posteriormente, o STF afirmou que o pagamento do diferencial de alíquota é devido mesmo que o contribuinte seja uma empresa aderente ao Simples:
É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
STF. Plenário. RE 970821/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/5/2021 (Info 1017).
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PRA QUEM SÓ QUER SABER A RESPOSTA, O GABARITO É "C"
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“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
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CUIDADO!
A LC 190/2022 regulamentou a situação em análise. Logo, a letra D, a partir de 2022, está correta, pois a difal interestadual foi regulamentada no âmbito da Lei Kandir:
§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:
I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;
II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.
Portanto, a partir de 2022, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) permite extrair todos os aspectos gerais da relação jurídica inaugurada (temporal, espacial, pessoal, quantitativo etc.), viabilizando a cobrança do tributo.
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A. A cobrança do DIFAL-ICMS se perfaz com a edição de legislação estadual e convênio no âmbito do CONFAZ, pois a própria EC n.º 87/2015, ao disciplinar a cobrança do tributo, exauriu os elementos da regra matriz daquela relação jurídico-tributária, tornando prescindível a edição de lei complementar.
(ERRADO) O STF entende que a cobrança do DIFAL depende da edição de LC federal, uma vez que a própria CF atribui à LC o dever de dispor sobre normas gerais, sobre fato gerador, base de cálculo, contribuintes e etc. (art. 146, I e III, a e b, e art. 155, §2º, XII, ambos da CF).
Nessa situação, o STF assinalou que tais leis estaduais que tratam sobre o DIFAL são constitucionais, mas ainda não surtem efeito, tendo em vista a ausência da LC mencionada acima (STF ADI 5.469).
Outrossim, o STF também afirmou que a cobrança do DIFAL não poderia ter sido regulamentada por simples Convênio, pelo que estabeleceu que os convênios do CONFAZ com essa finalidade são inconstitucionais (STF RE 1.287.019)
Obs.: em 2022 foi editada a LC 190/2022, que introduziu as modificações necessárias na Lei Kandir para tratar sobre o DIFAL
B. As alterações promovidas pela EC n.º 87/2015 se resumiram à promoção de nova repartição de receitas no tocante ao ICMS, não havendo a instituição de nova relação jurídica que exigisse a edição de lei complementar.
(ERRADO) Uma vez que as alterações da EC 87/15 introduziram sim nova relação jurídica a ser observada, que envolve o novo Estado legitimado para cobrar o tributo e o novo contribuinte responsável por seu recolhimento (art. 155, §2º, VII e VIII, CF).
C. A cobrança do DIFAL-ICMS pressupõe a edição de lei complementar veiculando normais gerais, pois a EC n.º 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.
(CERTO) Vide Letra A.
D. Não obstante tenham as alterações promovidas pela EC n.º 87/2015 implicado a edição de nova relação jurídica entre o remente do bem ou serviço e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) permite extrair todos os aspectos gerais da relação jurídica inaugurada (temporal, espacial, pessoal, quantitativo etc.), viabilizando a cobrança do tributo.
(ERRADO) Vide Letra A e B.
Obs.: em 2022 foi editada a LC 190/2022, que introduziu as modificações necessárias na Lei Kandir para tratar sobre o DIFAL
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Obs.: em 2022 foi editada a LC 190/2022, que introduziu as modificações necessárias na Lei Kandir para tratar sobre o DIFAL (Base dupla)
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Pessoal, embora a LC 190/2022, que regulamenta o DIFAL, tenha sido publicada, a controvérsia ainda não acabou! Lembrem-se que a questão do DIFAL ICMS ainda vai dar muito pano para manga!
A decisão proferida pelo STF em fev/2021 sofreu modulação de efeitos, sendo válida somente a partir de janeiro de 2022.
Ocorre que, os advogados tributaristas entendem que a referida LC deve respeitar os princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal, motivo pelo qual a cobrança do DIFAL somente seria válida em 2023.
A Fazenda Pública alega que a LC simplesmente regulamenta a cobrança do tributo, não cria novo imposto e nem impõe aumento de carga tributária, não violando, deste modo, o princípio da anterioridade nonagesimal nem o da anterioridade.
A matéria tem sido muito debatida nos tribunais! Fique ligado, pois este tema pode aparecer em uma 2ª fase! :)
Artigos que explicam com mais detalhes:
https://www.rotajuridica.com.br/presidente-do-tjgo-atende-pge-go-e-suspende-liminares-relativas-a-cobranca-do-difal/
https://www.conjur.com.br/2022-jan-05/novas-regras-cobranca-difal-podem-gerar-contencioso-tributario