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Hart faz uma série de críticas a esse modelo. Diante da insuficiência de um modelo imperativo de Direito, Hart propõe um modelo de ordenamento composto por normas de dois tipos. Temos as normas primárias, que limitam ou expandem a liberdade, e as normas secundárias, que têm por objeto as normas anteriores e, em regra, não impõem obrigações. Afirma Hart o seguinte:
Hart rejeita a ideia que uma regra é apenas um comando. Uma pessoa obedece a um comando de um criminoso armado, por exemplo, não por um dever obrigacional, mas sim por mera obediência. Hart acredita que um ordenamento jurídico não funciona dessa maneira, pois a obediência leva em conta o aspecto social dessas normas. Ademais, há um reconhecimento das regras enquanto regras, e não meros hábitos
Para Hart, uma regra social cuja autoridade depende da aceitação apenas por parte dos agentes relevantes, em regra, dos juízes. Por isso retornamos novamente ao exemplo de um jogo: os cidadãos, em regra, conhecem e aceitam as normas jurídicas, orientando-se não pelo hábito dos juízes, mas pelas regras do ordenamento.
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Nesses moldes, o positivismo jurídico hartiano vê o Direito como “simples questão de fato”, do que decorre a “alegação de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser empírico, não teórico”. Os verdadeiros fundamentos do Direito se encontram na aceitação, por parte da comunidade como um todo, dessa “regra-mestra fundamental”, sendo que esta aceitação está representada em convenções sociais.
Dita nas palavras de Dworkin, a resposta de Hart à pergunta sobre as circunstâncias nas quais aparecem os deveres e as obrigações está em que
[…] os deveres existem quando existem regras sociais que estabelecem tais deveres. Essas regras sociais existem se as condições para a prática de tais regras estão satisfeitas. Tais condições para a prática estão satisfeitas quando os membros de uma comunidade comportam-se de determinada maneira; esse comportamento constitui uma regra social e impõe um dever.
Em Hart, os deveres jurídicos são criados por regras sociais, que ganham normatividade por meio de seu reconhecimento social, da seriedade da pressão social que as apoie.
A partir daí o autor acaba desenvolvendo a tese do direito como instituição social, na qual a linguagem ocupa papel constitutivo, pois as regras gerais, os padrões de conduta e os princípios, que seriam necessariamente o “principal instrumento de controle social”, devem ser comunicados às pessoas. Da transmissão desses conteúdos depende, naturalmente, seu reconhecimento. Pode-se dizer que, para o jusfilósofo inglês, o direito é um fenômeno cultural constituído pela linguagem; por isso é que ele, desde a linguística, pretende privilegiar o uso da linguagem normativa como o segredo para compreender-se a normatividade do direito.
Hart observa que a linguagem geral em que as regras se expressam não fornecem uma orientação precisa, e que isso pode gerar incertezas com relação à sua aplicação. Os chamados “cânones de interpretação”, de igual forma, não eliminam totalmente as incertezas, visto que constituem normas gerais para o uso da linguagem e empregam termos gerais que exigem, eles próprios, interpretação. Assim, a sua visão é a de que a própria linguagem, dada a sua imprecisão, confere ao intérprete discricionariedade.
(...)
O contraste entre a proposta de Dworkin e a doutrina do poder discricionário começa a clarear. Para o positivismo hartiano, quando a aplicação das regras é duvidosa, ou quando o caso simplesmente não é contemplado por elas, a decisão judicial discricionária cria, de certa forma, novo elemento de legislação. Ou seja, não há direitos institucionais a preservarem-se quando as regras são vagas ou indeterminadas. Já para Dworkin, mesmo nesses casos o juiz tem o dever de articular, com os princípios, argumentação que favoreça o direito das partes.
Lenio Luiz Streck(1); Francisco José Borges Motta(2)
https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/2451/1585
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Hart faz parte do positivismo jurídico. Aplicação formal do direito.
Dworkin do pós positivismo, baseado no conceito moral do direito
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A - correta conforme ótimo comentário da colega
B- Dworking é um dos maiores críticos da tese da discricionariedade do juiz defendida por Hart, ele defende a tese da resposta certa, ou seja, sempre existirá um princípio que guiará a fundamentação de uma decisão o que eliminava a discricionariedade do juiz. Princípios não dependem da discricionariedade do juiz porque é uma espécie de norma assim como as regras.
C- o positivismo metodológico estabelece que a tarefa da teoria do direito é descrever o direito independentemente de qualquer tipo de consideração valorativa ou moral. Poderíamos denominá-lo de tese do caráter descritivo da teoria do direito. (HART), o que é um dos pontos rechaçados pelo Dworking
D- Hart defende a tese das fontes sociais do direito de fato, o que é criticado por dworking que chama de 'tese do pedigree' em que as normas teriam sua validade e juridicidade garantidas exclusivamente em razão de seu pedigree já que para Hart a regra de reconhecimento será aceita independente de qualquer mérito moral e avaliativos dela. Todavia diferente do que a questão fala para Hart a linguagem é bastante importante, para ele os jogos linguísticos podem expressar a imposição de condutas e a forma pela qual os participantes do jogo “leem” o Direito. Outrossim, é possível conceber o Direito como um verdadeiro jogo de linguagem.
E- Dworking é pós positivista e fixa na cabeça ele é super crítico da discricionariedade dos juízes que cria novo direito diante da ausência de regras ou no caso de hard cases (O que Hart defende e chama de textura aberta do direito), para ele sempre terá uma resposta dentro do direito, porque as normas são regras e princípios, e os princípios são capazes de indicar o caminho pro juiz seguir que não pode criar nada, devendo seguir 'o romance em cadeia' ou seja, quando decide tem que considerar o que ja foi decidido anteriormente, e otimizar os princípios ao caso concreto. Pra ele a questão com Hart justamente se encontra no fato de que a visão limitada dele de que direito seria só regra faz com que ele dê essa abertura pros juízes agirem como verdadeiros legisladores.
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A) Para Hart, os deveres jurídicos são criados por regras sociais, que ganham normatividade por meio de seu reconhecimento social, da seriedade da pressão social que as apoie.
CERTO. Hart estabelece as normas primárias e as normas secundárias, de modo que as normas secundárias são regras de reconhecimento e dão validade às normas primárias.
B) Dworkin considera que regras têm caráter vinculativo à decisão jurisdicional e que princípios dependem da análise discricionária do julgador. Dworkin rechaça a discricionariedade do juiz.
C) Hart rejeita a premissa dworkiniana de que a teoria do direito deve ser descritiva. A questão inverte os pensadores. Na verdade é Dworkin que rechaça essa teoria, pois defende a utilização dos princípios.
D) Para Hart, o direito está dado na realidade social, e a linguagem tem papel acessório. Errado. Hart insiste na utilidade de uma teoria jurídica descritiva e universal.
E) Para o positivismo de Dworkin, quando a aplicação das regras é duvidosa, ou quando o caso simplesmente não é contemplado por elas, a decisão judicial discricionária cria de certa forma, novo elemento de legislação. Errado. Dworkin rechaça a discricionariedade judicial.