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PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso.
3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019".
4. Ocorre que, in casu, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel.
Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min.
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no RMS 63.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021)
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A desistência de candidato aprovado dentro do numero de vagas previsto no edital do concurso após o prazo de validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação, por ausência de previsão legal. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 26/03/2022
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2) A desistência de candidatos convocados, dentro do prazo de validade do concurso, gera direito subjetivo à nomeação para os seguintes, observada a ordem de classificação e a quantidade de vagas disponibilizadas.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de São Paulo, consistente na ausência de sua nomeação e posse para ocupar o cargo de Perito Criminal da Polícia Civil do Estado de São Paulo - Polo Bauru, em vaga oferecida pelo Edital PC n. 1/2013. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. O STJ negou provimento ao recurso ordinário.
IV - No acórdão, foram analisadas as especificidades do caso concreto, não havendo omissão na apreciação das circunstâncias delineadoras (fl. 365): "Por outro lado, ainda que comprovado nos autos a desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que o recorrente passe a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada, desde que a situação fática que fundamenta o pedido tenha se dado dentro do período de validade do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos, uma vez que o concurso teve seu prazo de validade findo em 13/8/2019 (fl. 127).
Assim, não há se falar em direito líquido e certo no caso em tela, uma vez que segundo entendimento do STJ, a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, afim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente." Ademais, restou consignado, quanto aos argumentos do impetrante, que (fl. 364): "Por outro lado, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e o inequívoco interesse da administração em preenchê-los, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental."
(...)
VII - Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)
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Gab. C. Errei!
E se fosse com base no STF? (não achei decisão recente)
.... 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)