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Gabarito A!!!
JUSTIFICATIVA:
Se há diversas penalidades administrativas para uma infração ( a Adm. terá discricionariedade para escolher a que melhor se adeque ao caso em concreto, lastreando-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade).
e indica o processo de apuração dessa infração. (Será VINCULADA - pois a lei estabeleceu APENAS UM PROCEDIMENTO LEGAL no caso em comento).
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Desculpe discordar colega, mas esse gabarito está equivocado...
A aplicação da penalidade, caso verificada a ilegalidade, é vinculada. O que é discricionária é a graduação da penalidade conforme o caso concreto. Não há juizo de conveniência e oportunidade para aplicação da penalidade, mesmo se são usados conceitos jurídicos indeterminados. Nesse caso, há valoração para o enquadramento ou não da conduta na norma. Se verificada ilegalidade, deve haver punição; se não, não deve. De qualquer forma, a aplicação da penalidade é absolutamente vinculada, não tenho dúvida nenhuma disso. São etapas distintas: primeiro você enquadra e depois você pune.
Apuração da infração e aplicação da penalidade: vinculados.
Enquadramento de uma conduta a um conceito jurídico indeterminado e força da sanção: discricionariedade
O pior de tudo é que há uma alternativa que contempla somente vinculados (b).
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Raciocinei assim:
vamos supor que um prédio esta pegando fogo, e a autoridade administrativa autoriza o trânsito próximo em sentdio contrário, e estacionar em local proibidio devido ao prédio próximo estar pegando fogo, então esta infração é um ato discricionário.
O processo de verificação de uma infração é formal: vinculado.
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A questão nos pede a classificação de 2 atos como discricionário ou vinculado.
1º aplicação da penalidade
2º processo para verificação da infração
Não resta dúvida que o processo de verificação da infração é um ato vinculado, pois os elementos da COMPETÊNCIA, FINALIDADE, e FORMA (esse último quando a lei o prevê como necessário para a validade do ato) são sempre vinculados tanto nos atos discricionários quanto nos vinculados. O processo é a forma essencial para a validade do ato - apuração da infração e aplicação da penalidade conforme o caso. = VINCULADO
Quanto a aplicação da penalidade, a questão descreve que a suposta lei prevê diversas penalidades para uma infração tipificada. Nesse caso haverá análise da oportunidade e conveniência - mérito administrativo - de qual das penalidades aplicar a essa infração, levando- se em conta as circunstâncias (conveniência, reincidência, agravantes e atenuantes e etc).
Exemplo prático :
A Lei 8.112, no artigo 130, §1º e §2º, determina a aplicação de suspensão de até 15 dias ao servidor que recusa a submeter-se a inspeção médica. No entanto, quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa.
1 infração = recusa a submeter-se a inspeção médica
2 penalidades = suspensão ou multa.
Tal como a questão, a administração tem a discricionariedade para escolher qual das penalidades aplicar para essa infração tipificada.
Em momento algum falou-se em discricionariendade na aplicação ou não de penalidades. A penalidade tem que ser imposta, a escolha estará em qual das penalidades aplicar.
Resposta letra A
1º aplicação da penalidade Discricionário
2º processo para verificação da infração Vinculado
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O gabarito tá correto.
Quando ao processo pra apuração, tudo certo, né? Se o agente público se depara com uma irregularidade qualquer, é obrigado a apurar aquela infração por meio de um processo administrativo. Portanto, ato vinculado.
Já quando se fala em "aplicação de penalidade", deve-se entender como uma ponderação da gradação dessa penalidade. Ou seja, verificado, por meio do regular processo administrativo, que o ato constituiu, de fato, uma infração, o agente público competente deverá ponderar suas razões (ato discricionário) para chegar ao quantum de sanção a ser aplicado.
Como a questão cita que "há diversas penalidades" e o agente público ponderará qual delas é a melhor a ser aplicada, então temos um claro ato discricionário.
Mas, claro, a redação da questão é horrível e sacana.
Bons estudos a todos.
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Sem delongas, o raciocínio do Raphael retrata bem o que se queria aferir na questão: é discricionária a ponderação entre as penalidades previstas; o dever de apurar é vinculado. Ponto.
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Concordo com o Alexandre. Essa questão inclusive foi discutida em sala de aula. O ato de aplicar a infração é sempra vinculado. Não há discricionariedade do superior hierárquico de aplicá-la ou não. Conforme a colega apontou, a discricionariedade está na aplicação da graduação da pena. A questão não deixa claro.
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Também concordo com o colega Alexandre. Entendo que ambos são vinculados. Marquei "B" e errei. Horrível.
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A questão está correta... Se fizermos uma divisão dela fica mais fácil, podemos interpretá-las da seguinte forma:
1ª parte - a lei dita (várias) penalidades administrativas para uma (apenas) infração
Neste caso o administrador poderá aplicar a sanção que melhor se enquadre no caso concreto. Lógico, que não pode ser feita de maneira arbitraria terá que justificá-la. Assim, se trata de uma hipótese de poder discricionário, pois em meio a várias opçoes ditadas pela lei, o administrador escolhe a melhor, respeitando os princípios administrativos.
Agora, diferente é a postura do Administrador em face da VERIFICACAO (em concreto) da ocorrencia de um fato. No momento que ele (administrador) tem certeza da ocorrencia de uma falha funcional deverá ele aplicar uma sanção e ai se encontra o poder vinculado.
Em suma, em se tratando de certeza de cometimento de falha funcional está vinculado a aplicar sançao, agora em existindo mais de uma pena a ser aplicada aquele fato estamos diante de um poder discricionário!
2ª parte - a lei indica processo de apuraçao dessa infraçao
Se trata de poder vinculado, pois a lei manda que seja aberto um processo de apuraçao para aquela infraçao.
Espero ter ajudado.
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Comentário mais que objetivo:
Concordo com o colega Alexandre.
A APLICAÇÃO da penalidade é vinculada, pois a autoridade tem que fazê-la.
Por outro lado, a ESCOLHA dentre as diversas penalidades existentes e/ou sua GRADAÇÃO é que é discricionária.
Espero ter ajudado.
Bons estudos a todos.
Att, Rodolfo Vieira
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Como disse o colega Rodolfo Vieira,a gradação é discricionária,lembrando que há que se levar em conta os antecedentes funcionais do servidor e o dano ao serviço público na aplicação da penalidade:princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.No meu entender,não há o que se discutir no gabarito.
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Dizer que a aplicação da penalidade é discricionária é dizer que a Administração pode escolher entre aplicar ou não a devida penalidade. É o mesmo que negar a existência do princípio da indisponibilidade do interesse público. O que é irreal, pra dizer o mínimo.
Além disso não podemos confundir a aplicação da penalidade com a graduação da penalidade como alguns colegas acima estão fazendo para justificar o erro de uma questão com gabariro errado.
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Essa questão criou grande controvérsia aqui nos comentários, fui pesquisar e achei um Julgado do TRF4 – nº 2007.70.07.001081-7.
Em parte do julgado, o relator pede vênia e transcreve o voto do Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, no julgamento da AC nº 2001.72.09.001398-0, nos seguintes termos:
“- Nesse aspecto, apesar de a verificação da ocorrência da infração ser atividade vinculada, por depender da exata correspondência entre a conduta examinada e a tipificação legal do ato infringente à norma técnica exarada pelo CONMETRO, a escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora do INMETRO.”
No caso existe uma lei disciplinando diversas penalidades, e os Julgadores decidiram que é Poder DIscricionário da Administração a escolha de qual será aplicada ao caso.
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Realmente, a aplicação de penalidade não é discricionaria, é vinculada. Esta decorre da realização , no mundo dos fatos, de sua hipótese de incidencia, que é a pratica de um ilicito administrativo.
Já a escolha da pena, é discricionária, porém, sujeita ao principio da razoabilidade e proporcionalidade.
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Eu concordo com o colega Alexandre.
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SEM DÚVIDA, GABARITO INCORRETO. O ATO É VINCULADO. E PONTO FINAL !!!!!!!
DESCULPE-ME AQUELES QUE ACERTARAM COM BASE NO GABARITO ERRADO.
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Galera, só uma dica pra tornar a página de comentários mais legal: ao dizer em letras garrafais que o gabarito está incorreto, favor trazer a publicação oficial da banca dizendo que o gabarito foi modificado, pra que a própria Equipe do QC possa modificar o gabarito se for o caso.
Mas, salvo engano, o gabarito desta questão está correto, é esse mesmo que consta no site. Chegar aqui dizendo que está errado não vai modificá-lo, só vai confundir quem está resolvendo a questão pela primeira vez.
Bons estudos e Feliz Natal! hohoho
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pra mim o certo seria ambas discricionárias.
Se vc INDICA algo a alguém, não há determinação, há uma subjetividade, podendo o administrado seguir outro caminho se achar necessário.
Eu sei que a apuração de fatos deve ter como pressuposto o PAD (processo administrastivo disciplinar), contudo, há hípoteses que por ex., a administração INDICA que se faça o procedimento por processo administrativo, mas há o conhecimento de que o processo poderia se realizar por sindicância, vejam que há uma certa discriconariedade aí.
Agora vejamos, falar que há varias punições para uma ocorreência isso não existe, para cada fato deve haver uma punição específica (tipicidade), o que pode haver é uma gradaçao da pena como já bem mencionado.
Pra mim o certo mesmo seria ANULAR esse tipo de questão que só gera AMBIGUIDADE.
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As vezes saber demais acaba fazendo a pessoa errar as questões. O pessoal está indo muito fundo no assunto e não presta atenção ao enunciado. O negócio é perceber o que está sendo falado no enunciado. Olhem bem:
"Determinada lei prevê DIVERSAS penalidades administrativas para uma infração e indica O processo de apuração dessa infração."
Meio que fica implícito que o processo de apuração é vinculado, pois é obrigatório e o enunciado não falou em várias opções. E ele só faltou colocar a palavra "diversas" em destaque como eu coloquei. Fica tbm ímplicito que quem vai aplicar a penalidade tem que escolher ( discricionário ) um das várias penalidades.
É meio que interpretação de saber o que a banca quer!!! Podem não concordar de como a banca pediu o item ( meio que tbm não concordo), mas tentem entender o que ela queria!!! Vai adiantar dizer que está errado e não ser aprovado?!?!?! É bom entender como a banca pensa......
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Estou entre os que concordam com o colega Alexandre.
A aplicação da penalidade é ATO VINCULADO. Se a banca tivesse se referido a qual penalidade a ser aplicada, então seria discricionário. Desculpem-me os que discordam, mas o enunciado dá, sim, margem à interpretação. A minha é esta.
Bons estudos!!
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Como bem colocado pelo colega Carlos, às vezes meio que viajamos na maionese, rs. Falo na primeira pessoa do plural pois comigo isso também acontece.
Mas se notarmos, a discricionariedade, nesse caso, está em qual das penalidades aplicar e não se ele deve ou não ser aplicada.
Um exemplo interessante e bem colocado que guardarei é o da colega Adriana.
Muito bom os comentários dos colegas, aqui aprendemos bastante.
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parabéns carlos manoel..pra mim vc encerrou o assunto..corretíssimo
só lamento para os ''chorão'' rs
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ABSURDAMENTE MAL ELABORADA A QUESTÃO, realmente concordo com nosso colega Carlos, às vezes saber demais atrapalha, no final da questão se pergunta sobre a "APLICAÇÃO DA PENALIDADE" e numa lógica ilógica, não cabe à administração decidir ou não sobre a aplicação da pena (vinculação à punição diante violação funcional), a discricionaridade se trata do vigor da punição, ainda quando lhe é permitida e não sobre a aplicação dela.
muitos livros falam disso, ATENÇÃO: a discricionaridade da administração sobre as punições se trata da veemência da punição, e não sobre decidir aplica-la ou não.
mas.. fazer o que, saber demais nessa questão é o erro, como disse o nosso colega ai em cima, só nos resta chorar.
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O enunciado é vago, deixando margem a interpretações diversas. Eu, por exemplo, não consegui extrair que são diversas penalidades distintas que a Administração teria a FACULDADE de escolher uma. Poderiam ser várias penalidades cumulativas como multa, apreensão de um bem e suspensão de um direito, por exemplo. Aí teríamos, nesse caso, 3 penalidades cumulativas e vinculadas. Questão ambígua e vaga que deveria ser anulada. No meu raciocínio, ambos os atos seriam vinculados, a não ser que a questão EXPRESSAMENTE fizesse menção ao fato da possibilidade de escolha entre as penalidades, não gerando margem de dúvidas quanto a possível aplicação cumulativa obrigatória.
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Eu entendia que a aplicação de punição fosse vinculada e que somente a gradação fosse discricionária. No entanto, não é o entendimento da FCC.
Aprendi mais uma da doutrina FCC....
Assim, para a FCC,
APLICAR = GRADUAR
abços
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Pensei a mesmíssima coisa acima. Aplicação é vinculada, uma vez constatada a infração. Logo, HÁ DE SE APLICAR penalidade. Mas a GRADAÇÃO da aplicação da penalidade, esta sim é obviamente discricionária.
Claro que entendi e concordei com o gabarito, mas o termo "aplicação" suscita dúvidas, cfe explicitei acima. Mas sinceramente acho q essas dúvidas são para nós que realmente estamos estudando e nos atendo aos pequenos detalhes, o que é excelente, mas pode acabar confundindo questões simples! Não é?
Fazer o q? errei! rs
Bons estudos!
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também entendi ser a penalidade ato vinculado, pois a questão diz " a aplicação da penalidade" e não sobre a escolha da penalidade mais adequada.Pergunta sobre aplicar ou não a penalidade.
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Pegadinha que pegou o formulador da questão.
Não há discricionalidade para punir temos ato vinculado. Se a formação da culpa tipifica a conduta como ilícita, a punição não pode ser afastada por razões de oportunidade e conveniência.
Mas para aplicar a punição cabível ao servidor, quando a lei, como no caso, prevê várias sanções possíveis, neste caso, podemos aplicar critérios de oportunidade e conveniência segundo a doutrina.
http://www.youtube.com/watch?v=Ee30F4Goi4k
Punir é vinculado, a punição é discricionária nos limites objetivos da lei.
Não concordamos com o apresentado. Se o culpado protestar que a a escolha da adminsitração for por determinada penalidade impõe um gravame maior que outra opção também prevista em lei, entendemos que a administração deve aplicar da penalidade pleiteada.
Mais ainda, se dentre várias penalidades que a lei deixe ao arbítrio do adminstrador, uma for claramente mais danosa ao culpado que outra, não cabe discricionalidade, mas é ato vinculado, pois o princípio constitucional da dignidade humana e seu desdobramento da proporcionalidade da pena, diz que a pena deve ser a mais leve.
http://www.lfg.com.br/artigo/20100511164725607_blog-do-lfg_descomplicando-o-direito-principio-da-proporcionalidade-da-pena.html
Assim a escolha da punição não caberia a administração mas ao culpado, para a manutenção do princípio da dignidade humana, e neste caso, desmorona qualquer sustentação de discricionalidade no processo de aplicação da pena.
O direito de punir do Estado encontra limites na dignidade humana, portanto o estado no exercício de seu direito deve gerar o menor gravame possível. Na análise das opções legais a motivação da escolha da opção punitiva não pode ser outra que não seja a dignidade humana.
Isso dito, impossível ser ato discricionario, pois o interesse público relevante se insere no princípio maior da dignidade humana e este favorece o culpado, não a administração.
http://jus.com.br/revista/texto/19402/o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-inserido-no-processo-administrativo-disciplinar-pad
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Galerinha, quanta discórdia! kkkk
Os que sabem muito devem saber todos os requisitos de um ato certo? Vamos lá!
Para aplicar a penalidade a Adm. vai editar um ato, certo?
Um e apenas um ato punitivo, nesse caso.
Quais são os requisitos deste ato? Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto, não é mesmo.
Agora vamos por partes, o que torna o ato dicricionário? MOTIVO E OBJETO DISCRICIONÁRIOS.
Qual é o objeto desse ato? A Administração irá valorar de acordo com o mérito. Ponto final.
Logo o ato é discricionário.
Agir é um poder-dever. A questão não abordou a hipótese de não execução da punição, o que seria ILEGALIDADE.
E outra, no caso de não execução NENHUM ato seria editado.
Logo no caso da aplicação, a aplicação é um ato discricionário.
Sem aplicação nem ato tem!
Não viajem, acertem pelo amor de Deus! Não adianta falar que o gabarito tá errado só por orgulho ferido.
Humildade nobres guerreiros! Pra passar é necessário HUMILDADE!
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Concordo com o Alexandre.
A aplicação da penalidade é ato vinculado. Isso decorre do poder disciplinar, que também é vinculado. A Administração não pode escolher entre aplicar ou não a pena.
A discricionariedade está no fato de ela poder escolher, nos limites da lei, qual a pena adequada, mas não se vai ou não aplicar.
A questão diz: "...a aplicação da penalidade ". Com certeza que ela é obrigada a aplicar a pena.
Se não for assim, não sei mais o que esperar dessas bancas.
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Acho isso mto dúbio, e já vi posição pros 2 lados.
Concordo com o Alexandre, mas tb entendo a posição contrária.
Mas cara, se uma lei contém 3 tipos de punição (ex: demissão, suspensão e advertência), diante da prática de uma cndt muito leve, a administração não pode punir com demissão, com base em sua discricionariedade, se a lei prevê que para o caso caberia uma advertência. Isso pq o ato é vinculado.
Dá azo a interpretações diversas, conforme dito acima......
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Agooooora eu entendi! O que eu disse acima está correto. Porém, o enunciado diz que para a MESMA infração, há diversas penalidades.
Ex: infração de faltar ao trabalho 7 dias consecutivos sem justificativa. A lei prevê que pode haver suspensão de 3 dias, ou pagamento de multa, ou demissão. Cabe ao administrador com base em sua discricionariedade, optar por uma destas punições! Aí o ato é discricionário!
Acabou a discórdia! Próxima!
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Algum professor ai pra dirimir as dúvidas dessa questão?
Afinal, fica difícil escolher entre as argumentações...
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Mais uma questão "safadinha"....Questões objetivas NUNCA deveriam dar margem a diversas interpretações!!
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Galera, é evidente que aplicar sanção e abrir processo para apurar infração é ato vinculado, contudo o que a questão quer do candidato é o seguinte:
Se a lei determina várias penalidades para o mesmo fato = discricionário, a Administração pode "optar" por uma das várias penalidades descritas na lei (mas tem que aplicar alguma).
A lei apenas indica 1 processo para apuração da infração = vinculado (tem que abrir processo e tem que ser na única modalidade prevista em lei), caso houvesse a previsão de mais de um processo para apurar também seria discricionário a escolha entre eles.
A questão nao quer saber se a aplicação da sanção ou abertura de processo é ato vinculado ou discricionário.
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Ai pessoal... é o tipo de questão mal redigida, que não adianta ficar perdendo tempo brigando! Você lê o enunciado e já percebe que a banca foi infeliz na redação!
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Veja como divulgar a Campanha Nota Justa)
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por qual motivo é o ato discricionário primeiro?
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A resposta correta é letra "a"
ato discricionário é aquele que te dá dois caminhos.
vinculado te dá um caminho apenas.
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O comentário da colega Jéssica Damásio, pra mim, mata a questão. Porém, sempre é válido dar uma conferida na doutrina, né? Então, segundo o Resumo de Direito Administrativo de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: "A atuação da administração pública no exercício do poder de polícia, em regra, é discricionária". Em outro trecho da mesma obra, afirmam os autores: "Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos". Assim, como esta questão fala de "penalidades administrativas", que faz parte do poder de polícia, e diz que a lei prevê "diversas penalidades", não restam dúvidas de que a aplicação da penalidade neste caso será discricionária.
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Descomplicando...
Determinada lei prevê diversas penalidades administrativas para uma infração e indica o processo de apuração dessa infração. Neste caso, a aplicação da penalidade e o processo para verificação da infração são atos administrativos
Se a lei PREVÊ, cabe ao competente decorrer sobre - ato discricionário
Se a lei INDICA, já está explícita tal matéria - ato vinculado
Gabarito: letra A.
;D
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Determinada lei prevê diversas penalidades administrativas para uma infração e indica o processo de apuração dessa infração. Neste caso, a aplicação da penalidade e o processo para verificação da infração são atos administrativos
1) São diversas penalidades, mas a infração é uma só. Ex.: Estacionar em local proibido --> infrações: multa, proibição de estacionar nas redondezas, apreensão do veículo, suspensão da carteira de motorista, etc.
O administrador tem discricionariedade em escolher QUAL PENALIDADE VAI OPTAR, portanto, é ato discricionário. Por outro lado, a forma de aplicação já está descrita na lei, não tendo o administrador, margem de escolha, portanto, é ato vinculado.
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A aplicação da penalidade é um ato vinculado. Mas, quando há diversas sanções cabíveis a serem aplicadas, torna-se um ato discricionário. Da mesma forma é o que acontece com a gradação da penalidade (que também é ato discricionário). Portanto, alternativa A correta.
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Determinada lei prevê diversas penalidades ADMINISTRATIVAS ====>>> para uma infração
Neste caso, a aplicação da penalidade e o processo para verificação da infração SÃO ATOS ADMINISTRATIVOS
Quais leis podem gerar penalidades administrativas ?? 8666, 9784, CTB....
"Nesse sentido é o entendimento de Marcelo Madureira Prates:
(...) procuramos igualmente denotar que a Administração detém margem de discricionariedade na aplicação das sanções administrativas mesmo quando verificadas todas as condições de fato e de direito exigidas para esse efeito, se outros interesses públicos colidirem com o interesse público.
Por todo o exposto, a conclusão a que se chega é pela possibilidade de o agente público, diante de um caso concreto e após a análise da situação frente aos princípios que norteiam a Administração Pública, deixar de exercer o poder sancionador mesmo diante da existência de requisitos que autorizariam a instauração de processo administrativo ou a imposição de penalidades. Tratando-se, portanto, de ato discricionário, não é demasiado recordar a necessidade de fundamentação da decisão administrativa, a fim de tornar público os motivos que determinaram o afastamento da prerrogativa sancionadora da Administração Pública no caso concreto."
FONTE: https://jus.com.br/artigos/25264/aplicacao-de-penalidade-em-processos-administrativos-punitivos-no-ambito-da-administracao-publica-ato-vinculado-ou-discricionario
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Gabarito sem sentido.. a APLICAÇÃO DE PENALIDADE é vinculada, uma vez constado o vício. O que pode ser discricionária é a ESCOLHA da penalidade!!