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Crime de mera conduta é aquele em que a lei descreve apenas uma conduta, e não um resultado. Sendo assim, o delito consuma-se no exato momento em que a conduta é praticada.No caso em questao é um dos exemplos, pois não precisa do resultado em si (prejuizo ao erário) para caracterizar o crime, e sim a conduta em n licitar (n cumprir a lei q exige a licitação).
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LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.Capítulo IVDAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIALSeção IIIDos Crimes e das PenasArt. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
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DOLO GENÉRICO é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; DOLO ESPECÍFICO é a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial.Poe ex.: O tipo subjetivo do descaminho é o dolo, genérico, consistente na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte o pagamento do tributo. Nenhuma outra conduta é exigida, bastando ao tipo que não se declare, na alfândega, a mercadoria excedente à cota.:)
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O gabarito fornecido pelo site está errado. A banca forneceu como gabarito definitivo a letra "C"
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Renato, verifica se não houve mudança de gabarito pela banca.
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Embora tenha acerto a questão. O gabarito aqui no site está errado.
No gabarito oficial do cespe a questão está ERRADA.
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REsp 1073676 / MG
RECURSO ESPECIAL
2008/0153167-7
Relator(a)
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
23/02/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 12/04/2010
Ementa
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89, CAPUT DA LEI 8.663/93).
EX-PREFEITO MUNICIPAL. DOLO COMPROVADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO
PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES DA 3A.
SEÇÃO. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO
CONHECIDO PELA DIVERGÊNCIA, MAS DESPROVIDO.
1. .
2. O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca
proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio
público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a
impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos
licitantes ao procedimento formal previsto em lei.
3. Já decidiu a 3a. Seção desta Corte que o crime se perfaz com a
mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível fora das
hipóteses previstas em lei, tendo o agente a consciência dessa
circunstância; isto é não se exige qualquer resultado naturalístico
para a sua consumação (efetivo prejuízo ao erário, por exemplo) (HC
94.720/PE, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18.08.2008 e 113.067/PE, Rel.
Min. OG FERNANDES, Dje 10.11.2008).
4. Recurso conhecido pela divergência, mas desprovido
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A CESPE alterou o gabarito desta questão, segue justificativa:
PROVA ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO
QUESTÃO 103 (caderno tipo 1) gabarito premilinar C gabarito definitivo E Deferido com alteração
"Em reiterados julgados, o STJ tem entendido pela necessidade da ocorrência de resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário, para configuração do tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses previstas em lei (vide Apn 214/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 21/10/2008, publicado no DJe
de 10/11/2008)."
link da prova: www.cespe.unb.br/concursos/tcern2009/arquivos/TCERN09_003_4.pdf
link da justificativa: www.cespe.unb.br/concursos/tcern2009/arquivos/TCE_RN_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____O_DE_GABARITO.PDF
bons estudos a todos!
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ATENÇÃO
O gabarito dessa questão está errado... Conforme exposto acima, o CESPE mudou o gabarito de C para E.
: )
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Olá, pessoal!
O gabarito foi atualizado para "E", conforme edital publicado pela banca e postado no site.
Justificativa da banca: Em reiterados julgados, o STJ tem entendido pela necessidade da ocorrência de resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário, para configuração do tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses previstas em lei (vide Apn 214/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 21/10/2008, publicado no DJe de 10/11/2008).
Bons estudos!
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MEU DEUS!
ESSA VIDA DE CONCURSEIRO UM DIA AINDA VAI ME MATAR!
VEJA O QUE A CESPE JUSTIFICOU PARA QUESTÃO IDÊNTICA. (VER QUESTÃO NESSE SITE N Q152097.) ASSIM EU NÃO ENTENDO!
EM UM INFORMATIVO RECENTE (DA QUAL NÃO TENHO AGORA O NÚMERO) O MINISTRO LUIZ FUX, EM RECURSO DE SUA RELATORIA, FOI SEGUIDO POR UNANIMIDADE POR AFIRMAR JUSTAMENTE QUE OS CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.666/93 SÃO DE RESULTADO EXIGINDO, ASSIM, PREJUÍZO AO ERÁRIO.
OK, ESSA QUESTÃO AQUI ESTÁ DE ACORDO COM O DECIDIDO RECENTEMENTE PELO STF. ACONTECE QUE ESSA QUESTÃO AQUI É DO ANO DE 2009. A QUESTÃO CITADA (Q152097) POR MIM É MAIS RECENTE (2011), PORÉM NÃO CONDIZ COM OS JULGADOS RECENTES.
ALGUÉM SABE ME EXPLICAR O POR QUE?
SE SOUBER, ME AJUDE ANTES QUE A CESPE ME DEIXE LOUCO!
OBRIGADO!
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É colega, agora complicou...
"Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo. Destacou, de início, ser inverídica a assertiva de que o recebimento da peça acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude. Em seguida, registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas, efetivamente, prestaram serviço".
Na verdade restaram vencidos Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio.
Fonte: Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)
http://divisaoinformativos.wordpress.com/?s=+dispensar+ou+inexigir+licita%C3%A7%C3%A3o+fora+das+hip%C3%B3teses+previstas+em+lei+
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Ocorre que o entendimento do STJ, que é confirmado através de seus julgados, mudou de 2009 para 2012. Observem as questões abaixo, os respectivos anos em que foram aplicadas e as justificativas da banca associadas.
O entendimento atual do STJ é o seguinte: “para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais”.
Outro ponto importante é verificar o que diz a letra da lei 8.666/1993 quanto à conduta descrita na questão. Observem que a tipificação não exige dolo específico ou resultado naturalístico. Este fato torna, a meu ver, o posicionamento atual do STJ, mais adequado.
Logo, a questão Q19807 de 2009 está desatualizada em relação ao entendimento atual do STJ!
Lei 8.666/1993, Art. 89. - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Prova: CESPE - 2009 - TCE-RN - Assessor Técnico Jurídico
Q19807 - O tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei é delito de mera conduta, logo, não exige dolo específico, apenas o genérico, representado pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, independentemente, assim, de qualquer resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário.
Gabarito oficial: (Errado)
Justificativa da banca (2009): Em reiterados julgados, o STJ tem entendido pela necessidade da ocorrência de resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário, para configuração do tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses previstas em lei (vide Apn 214/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 21/10/2008, publicado no DJe de 10/11/2008).
Prova: CESPE - 2012 - AGU - Advogado
Q248684 - A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico.
Gabarito oficial: (Errado)
Justificativa da banca (2012): Pugna o(a) recorrente pela anulação do item, ao argumento, em síntese, de que há divergência jurisprudencial a respeito do tema. Sem razão o(a) candidato(a). Segundo a jurisprudência majoritária do STJ, para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, consoante a reiterada jurisprudência da Corte Superior de Justiça. Nesse sentido: AgRg no REsp 1084961/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012. Em face das razões expostas, a banca examinadora indefere o recurso.
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Encontrei um julgado de 2012 do STJ que resume bem a atual posição dos tribunais.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS.INTEMPESTIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS OPOSTOS PELO CORRÉU.DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. SÚMULA 418/STJ. AGRAVO PROVIDO PARA ADMITIR O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. RECURSOS ESPECIAIS. PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. VI. O tipo penal descrito no art. 89 da Lei 8.666/93 tem como escopo não apenas a proteção do patrimônio público, mas a preservação do princípio da moralidade, o que leva à conclusão de que a simples contratação direta fora das modalidades definidas em lei já configuraria crime. VII. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte que já foi orientada no sentido do acórdão recorrido, isto é, da desnecessidade de resultado naturalístico, como o efetivo prejuízo ao Erário, para a configuração do delito descrito no art. 89 da Lei 8.666/93.
VIII. No entanto, a mais recente jurisprudência da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se agora orientada no sentido de que para a configuração do delito em questão é necessário, além do dolo genérico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuízo ao Erário. (REsp 1315077/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012)
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O CESPE deveria ter vergonha na cara de fazer uma prova com questões deste tipo!
Ou então deveria colocar no conteúdo programático qual o Tribunal a ser considerado, qual o juiz e as resoluções partir de tal ano.
Estão de brincadeira!
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Candeia
Na época de aplicação da prova (2009), o entendimento do STJ era que deveria haver o resultado naturalístico, qual seja, dano ao erário (CRIME MATERIAL). Ocorre que esse Tribunal modificou seu entendimento, perfilhando-se com o STF, de forma que atualmente, não é se torna imperioso o dano ao erário, é dizer, o CRIME É FORMAL, pois viola outras questões, como por exemplo, o princípio da moralidade pública.
Um abraço e bons estudos!
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ATENÇÃO >>>NOVA POSIÇÃO >>>ABRIL DE 2013
DOLO ESPECÍFICO + EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO
RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93.DISPENSA/INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E EFETIVO DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO, NA ESPÉCIE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA ESTE FIM.
1. A jurisprudência atual da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, estribada em decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, entende que, para fins da caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, é imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório.(REsp 1349442/PI, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013)
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:"
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RESPOSTA: ERRADA
O erro da questão está em dizer que: "não exige dolo específico", contrariando entendimento dos tribunais.
Justificativa:
É imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório.
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O artigo 89 da Lei de Licitações e a sua correta interpretação
Em, 04/05/2016 por Cláudio Chequer
Procurador da República. Doutor em Direito Público pela UERJ, coordenador acadêmico e professor do curso de Direito da Faculdade Redentor/Itaperuna.
“O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm entendido atualmente, mudando jurisprudência já firmada no passado, que o tipo penal em estudo se apresenta como capaz de descrever um crime material, em que o crime sob análise “só pode ser configurado quando se extrair dano ao erário”.
Para o STJ, se essa não fosse a interpretação correta isso poderia acarretar a condenação de administradores inexperientes e produzir uma estagnação da atividade estatal (Ação Penal n° 480 – MG. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura). Assim, entender o tipo penal em estudo como material é uma forma de “encontrar um ponto de equilíbrio na interpretação das normas jurídicas destinadas a punir os agentes públicos”.
Para o STF, além de o delito em estudo se caracterizar como um crime material, trata-se ainda de um crime de tendência (que exige, além do dolo, um dolo específico), em que se impõe que o administrador público tenha tido a “a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” (Inq. N° 2646/RN, Tribunal Pleno; Inq. 3.077/AL, Rel. Ministro Dias Toffoli).”
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-artigo-89-da-lei-de-licitacoes-e-a-sua-correta-interpretacao/16504
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Fonte: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1b33d16fc562464579b7199ca3114982?categoria=11&subcategoria=118&assunto=415
Exige-se resultado danoso (dano ao erário) para que este crime se consuma?
Existe polêmica atualmente sobre o tema:
SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF
NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF
O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público.
STJ. 6ª Turma. HC 377.711/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2017.
Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. Assim, mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido incorreta, isso não significa necessariamente que tenha havido crime, sendo necessário analisar o prejuízo e o dolo do agente.
STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813).
O tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário.
STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela CF/88, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.
STF. 1ª Turma. AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2016.
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Deu ensejo a prejuízo ao erário é forma material, ou seja, efetivamente deve haver o prejuízo.
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Em reiterados julgados, o STJ tem entendido pela necessidade da ocorrência de resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário, para configuração do tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses previstas em lei.
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O Qconcursos não alterou a porcaria do gabarito para "ERRADO".
Notifiquem, para que ele mude isso.
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Errado. Crime formal não é o mesmo que crime de mera conduta.
Crime formal: O tipo penal incriminador prevê o resultado naturalístico, mas independentemente da ocorrência dele há a consumação do crime (pode ocorrer ou não), ou seja, basta que haja a conduta para que o agente responda pelo crime consumado. Ex: Extorsão.
Crime de mera conduta ou de perigo abstrato: O tipo penal incriminador NÃO prevê o resultado naturalístico, portanto, se o agente praticar a conduta prevista ele responderá pelo crime consumado. (Diferencia-se do crime formal por não haver previsão de resultado naturalístico)
Ex: Violação de domicílio, porte ilegal de arma.
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Macete: tratando-se de crime cometido por funcionário público ou pela alta sociedade, marque sempre a alternativa mais favorável. ( brincadeira, não é uma regra absoluta, rs)
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Macete: tratando-se de crime cometido por funcionário público ou pela alta sociedade, marque sempre a alternativa mais favorável. ( brincadeira, não é uma regra absoluta, rs)
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WALTER RICARDO NOGUEIRA MACHADO
CUIDADO!!
É CRIME MATERIAL E NÃO FORMAL, ALÉM DISSO EXIGE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À ADM. PÚBLICA
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Elemento subjetivo
Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida.
Exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da Administração Pública
O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime, é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da Administração Pública.
Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta.
Assim, para que ocorra o crime, é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material.
Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos
Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta.
STF. 1ª Turma.Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
BB dizer o direito.
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STF:
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime.
Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89:
1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário.
2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito.
3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes.
STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
Ainda : O descumprimento das formalidades só tem pertinência à repressão penal quando involucrado com a violação substantiva àqueles princípios. 3. No caso, as justificativas do preço, da escolha do fornecedor e a ratificação do procedimento atenderam às formalidades legais, no que diz com perspectiva do denunciado. Conduta do gestor lastreada em Pareceres Técnicos e Jurídicos razoavelmente justificados, e não identificados conluio ou concertamento fraudulento entre o acusado os pareceristas, nem intenção de fraudar o erário ou de enriquecimento ilícito. 4. Ausência constatável ictu oculi de indícios mínimos de tipicidade objetiva e subjetiva, a inviabilizar um prognóstico fiável de confirmação da hipótese acusatória. Denúncia não recebida.
Jurisprudência em Teses do STJ:
A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário ( dano in re ipsa), na medida em que o poder público perde a oportunidade de contratar melhor proposta.
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Exige dolo específico e efetivo prejuízo ao erário. Nos crimes da 8.666/1993, todas as condutas violadoras ensejam dolo.
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O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. STJ. Corte Especial. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012 (Info 494) STJ. 6ª Turma. HC 377.711/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2017. STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813).
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856). STF. 1ª Turma. AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2016.
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dolo específico?
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime. Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89: 1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário. 2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. 3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
(continuação)
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Elemento subjetivo Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida. Exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da Administração Pública O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime, é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da Administração Pública. Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta. Assim, para que ocorra o crime, é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material. Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta. STF. 1ª Turma.Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
Fonte: buscador dizer o direito
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Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. STJ. - crime NÃO é de mera conduta. Necessário DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. É crime FORMAL, DISPENSA o resultado danoso.