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5. Concurso de crimes: ocorre que, conforme a nova redação do art. 213 visualiza-se uma lei penal mais benéfica para os agentes criminosos que praticaram, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Anteriormente à lei 12.015 pacífica era a jurisprudência de atribuir o concurso material entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor quando ocorridos no mesmo contexto fático, bem como impossível de se atribuir a continuidade delitiva entre esses dois tipos penais, já que não eram crimes da mesma espécie. Nesse sentido decidiu o STF, pouco antes da reforma, que “não há que se falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor”
[6].
Rogério Greco entende que “hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, vier a também, fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do CP, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes”
[7].
Após diversas discussões acerca da possibilidade de concurso material de crimes (Vicente Greco) ou apenas a existência de crime único (NUCCI e ROGÉRIO GRECO) ainda não se chegou a um entendimento pacífico.
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O STJ ainda diverge acerca do que anteriormente era tratado como concurso material de crimes. A nova lei, para alguns, é tratada como sendo um tipo penal misto alternativo - sendo que, a realização de várias condutas dentro de um mesmo contexto fático caracteriza-se crime único
[8], possibilitando, inclusive a continuidade delitiva entre o cometimento de vários crimes, desde que respeitados os requisitos; para outros como sendo um tipo penal misto cumulativo
[9], ou seja, que as duas condutas se diferem, não havendo conseqüências diferentes quanto ao concurso material anteriormente entendido, somente havendo a possibilidade de haver a continuidade delitiva, desde que a conduta realizada seja a mesma, ou seja, conjunção carnal em continuidade delitiva, ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal em continuidade delitiva.
Discussões Jurisprudenciais deixadas de lado, entendemos que o art. 213 da lei 12.015 abarca um tipo penal misto alternativo. Veja que, nos tipos mistos cumulativos as condutas são separadas por “;” ou “e”, cujo exemplo é o delito do art. 244 do CP (abandono material).
“No recém criado art. 213, por outro lado, existe uma oração alternativa, pois as condutas de constranger alguém a ‘ter conjunção carnal’ e a ‘praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso’ estão separadas pela expressão ‘ou’”
[10]. Assim sendo, é nítido que o art. 213 do CP é um tipo penal misto alternativo, caracterizando crime único a realização de várias condutas dentro de um mesmo contexto fático.
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Os beijos podem ser considerados como caminho para o crime maior de penetração. O beijo é caminho normal para o sexo, motivo pelo qual a conduta do agente pode ser classificada como um dos atos antecedentes do crime.
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Só complementando o comentário do Franco....
Ver HC 96818/SP, MINISTRO Joaquim Barbosa,J.10/08/2010.
Admite -se continuidade delitiva nos termos do art.71CP no crime de estupro, pois este foi definido como tipo alternativo.
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Trata-se de crime de continuidade delitiva, pois pelo caput do artigo, percebe-se um crime de ação múltipla(que prevê mais de uma conduta).Sendo isso, não descaracterizando crimes da mesma espécie, estaremos diantes do continuidade real(ou delitiva).
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
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Adriano
Quando eu li o item "b" eu ri demais cara, como é possível o examinador ter uma imaginação tão fértil ou depravada. Eu acho que esse examinador deve ter se espelhado nessa questão, claro que não no sentido de estupro, mas numa situação de relação consentida mesmo.
Bons estudos a todos!
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Uma conduta absorve a outra!
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O que o examinador quis dizer com a letra b? Nem consigo imaginar. Quem enfiou o que em quem? :)
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"introduz pênis artificial em seu ânus". WTF!?!?
Dá até pra criar outras alternativas:
e) Não comete o crime de estupro quem introduz o pênis na cavidade oral de transeunte sem o seu consentimento.
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Matéria pacificada no STJ: o crime de estupro constitui tipo misto alternativo, ou seja, se o agente pratica, dentro do mesmo contexto fática, mais de um núcleo verbal contido no tipo (conjunção carnal é ato libidinoso, por exemplo), considera-se que ele apenas praticou um crime de estupro.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 12.015/2009. TIPO MISTO ALTERNATIVO. CONDUTA PRATICADA CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE.
I - A Lei n. 12.015/2009 promoveu a fusão, em um único delito, dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, outrora tipificados nos arts. 213 e 214 do Código Penal, respectivamente.
II - Pela nova disciplina normativa, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero e da mesma espécie, razão pela qual, quando praticados no mesmo contexto e contra a mesma vítima, devem ser reconhecidos como crime único.
III - A Referida alteração aplica-se, inclusive, a fatos praticados anteriormente à sua vigência, em atenção ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu.
IV - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1262650/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
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alternativa A, absorvição do beijo pelo estupro na modalidade conjunção carnal
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Disfunção erétil e crime impossível.
A disfunção erétil, também conhecida como impôtencia coeundi é a deficiência que acomete alguns homens, impossibilitando a ereção do pênis, e, consequetemente a penetração sexual (conjunção carnal ou sexo anal).
Se um homem portador desse problema, comprovado por perícia médica,tentar estuprar alguém, mediante penetração, estará caracterizado o instituto do crime impossível, em face da ineficácia absoluta do resultante da violência à pessoa ou grave ameaça, tais como lesão corporal, o constrangimento ilegal e a ameaça.
No entanto, nada impede que um homem, embora dotado da impotência coeundi, cometa crime de estupro, desde que realize ato libidioso diverso da conjunção carnal e do sexo anal, a exemplo da situação em que o sujeito aponta uma arma de fogo para a vítima , ordenando que fique nua, e em seguida comece a nela praticar oral (cunnilingus ou cunilíngua).
Cumpre destacar que a impotência generandi, compreendida como a incapacidade para a procriação, não obsta a ereção peniana, razão pela qual é perfeitamente compatível com o crime de estupro mediante penetração (conjunção carnal ou sexo anal.
(Cleber Masson pp 31 e 32)
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A) Quando o agente mantém conjunção carnal com a vítima e pratica beijo lascivo, não consentidos, comete um único estupro; --> Eu acho que a letra A está errada. Porque, embora seja o estupro seja classificado como de forma livre, podendo ser praticado de qualquer modo, esse fato não dispensa a violência ou grave ameaça como elementares do tipo, o que não foi mencionado. Agora, se se tratasse de pessoa menor de 14 anos de idade, ai sim, independentemente desses requisitos, restaria caracterizado o crime de estupro de vulnerável. Não sei se é válida a discussão, mas remanesce essa dúvida.
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Disfunção erétil não desclassifica crime de estupro
Como a tipificação do estupro não exige a conjunção carnal, a disfunção erétil não é suficiente para descaracterizar a prática do crime, que está previsto no artigo 213 do Código Penal.
FONTE: CONJUR (2012)