Questão 612055

• Banca: FCC
• Órgão: TCM-BA
• Ano: 2011
• Provas: FCC - 2011 - TCM-BA - Procurador Especial de Contas
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Crimes contra a administração pública; Crimes contra as finanças públicas

A prestação por administrador público de garantia em operação de crédito, sem contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, quando a lei o exigir,

• A. constitui mera infração administrativa, pois se trata de fato penalmente atípico.
• B. pode representar a prática de crime previsto no Código Penal, além de configurar possível improbidade administrativa.
• C. exige a ocorrência de prejuízo ao erário para ser considerada ato de improbidade administrativa.
• D. é fato típico, desde que demonstrada a negligência da autoridade que a prestou.
• E. caracteriza crime previsto na Lei Geral de Licitações (Lei Federal n^o 8.666/93).

Gabarito: B

Comentários

• CAPÍTULO IV
  DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS
  
  

    Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)

          Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)

• Conforme fundamentado pelo colega acima,a resposta é a letra B.
• Quanto à possível infração prevista na Lei 8429/92:
   
  Artigo 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente: ... VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea.
   
  Artigo 12 - Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: ... II - na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
  
• É estranho, mas o ato de improbidade que causa prejuízo ao erário se caracteriza mesmo sem ter causado prejuízo ao erário. (art. 21 da lei 8.429)
  Em lógica sentencial estaria errado. O legislador poderia ter deixado a lei menos contraditória se considerasse que, na ausência de prejuízo ao erário, estaria caracterizado ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração.
• Data máxima vênia, quanto ao comentário do nobre colega Dilmar Garcia, a questão merece um pouco mais de detalhamento:
  A doutrina não é pacífica – longe disso!
  Prescreve o “Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: 
  I - da efetiva ocorrência de DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO, salvo quanto à pena de ressarcimento”;
  Por sua vez salienta o Art. 10: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa LESÃO AO ERÁRIO qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…)” 
   
  Com isso, há doutrinadores que propugnam pela diferença dos termos “dano ao patrimônio público” e “lesão ao erário”.
  Neste diapasão, o conceito de patrimônio público adotado pela LIA merece interpretação ampla, tomando-se como base o conceito de patrimônio público que foi adotado na Lei de Ação Popular, como sendo os bens de valores econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Portanto, a expressão “patrimônio público” não deve ser tomada como sinônimo de erário, pois este termo abrange somente o aspecto econômico do patrimônio público. 
   
  Assim, há as seguintes CORRENTES:
  1. Há presunção de dano ao patrimônio público, nos casos do art. 10 da LIA;
  2. Quanto ao caput, exige comprovação de dano; já nos casos das hipóteses dos incisos, há presunção de dano;
  3. Há necessidade de comprovação de dano, nos casos do art. 10 – constituindo uma EXCEÇÃO ao art. 21 -, sob pena de atipicidade administrativa. Inclusive, pela teoria da atipicidade conglobante, seria possível sustentar sua atipicidade penal – já que um dos ramos do Direitos prestigia referida conduta.
   
  Esta última doutrina reflete o posicionamento do STJ:
  ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. PRETENSÃO DE QUE A CORTE DE ORIGEM REJULGUE OS FATOS ENQUADRADOS NO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, AO FUNDAMENTO DE QUE O REJULGAMENTO DO QUE PERTINE AO ART. 10 DA REFERIDA LEI FORÇA NOVA ANÁLISE DE TODOS OS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 
  1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), o mesmo não ocorrendo com o tipo previsto no art. 11 da mesma lei (atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), que se prende ao volitivo do agente (critério subjetivo). 
  
  http://marcusribeiro.blogspot.com/2011/09/para-configuracao-do-ato-de-improbidade.html
  
  
• Para Renato Brasileiro (Curso Delegado Federal 2011.2 - LFG), assim ensina:
  

  Crime funcional e atos de improbidade administrativa

  Art. 11, II, da Lei de Improbidade administrativa.

  Todo crime funcional configura inevitavelmente ato de improbidade administrativa, pois, haverá, no mínimo, violação aos princípios da administração pública. Porém, nem todo ato de improbidade configura crime funcional.

  Portanto, a "c" está ERRADA.

• Hahaha Carlos fez um comentário respondendo a questão per relationem (motivação aliunde)

  Brincadeira à parte, trata-se do crime de Prestação de garantia graciosa, previsto no art. 359-E do CP

• GABARITO LETRA B

  DECRETO-LEI Nº 2848/1940 (CÓDIGO PENAL - CP)

  Prestação de garantia graciosa    

  ARTIGO 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

  Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.  

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  LEI Nº 8429/1992 (DISPÕE SOBRE AS SANÇÕES APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS NOS CASOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DE MANDATO, CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)

  ARTIGO 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

  VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;