Questão 615109

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB-SP
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - OAB-SP - Exame de Ordem - 3 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Penal

O médico que, durante um plantão, realizar uma intervenção cirúrgica justificada por iminente perigo à vida, mas sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, praticará, segundo o CP,

• A. constrangimento ilegal, visto que o paciente não era obrigado a submeter-se a cirurgia.
• B. lesão corporal, em razão das manobras cirúrgicas.
• C. conduta não-criminosa, pois o paciente corria risco de morte.
• D. perigo para a vida ou saúde de outrem, dado que o médico expôs a vida do paciente a perigo direto e iminente.

Gabarito: C

Comentários

• Acredito que o médico tenha agido no estrito cumprimento do dever legal, que é uma das excludentes de ilicitude.
• Na verdade o fato descrito se amolda ao estado de necessidade.
• Independente do consentimento do paciente, sempre será ESTADO DE NECESSIDADE, como no clássico exemplo dos adeptos à Testemunha de Jeová quanto à transfusão de sangue cujo procedimento se mostra imprescindível para garantir-lhes a vida.
• Não seria Estrito Cumprimento do dever legal.
  Conceitua Fernando Capez, que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
• Concordo com o colega Elton, embora discorde da fonte doutrinária: Capez (é que quatro páginas após dizer que a hipótese é de excludente da tipicidade, afirma que "trata-se de causa da exclusão da ilicitude, posto que configurado o exercício regular de exercer a profissão".
  Delmanto também afirma que é causa de exclusão da tipicidade.
  Por fim, interesse notar que chega-se a essa conclusão tanto a partir da Teoria da Imputação Objetiva, como do Princípio da Adequação Social, quanto da Teoria da Tipicidade Conglobante.
• Gente essa conduta do médico pode ser justificada pelo simples fato da vida ser uma garantia fundamental, exposta no caput do art. 5° da CFRB/88. Sabemos que o tópico trata da exclusão de ilicitude, porém as demais respostas são grotescas em relação do que se trata a questão, assim, a conduta não é tipica, uma vez que a intervenção cirúrgica foi justificada pelo iminente perigo à vida. Bons estudos!
• Colegas, o que eu não entendo é o seguinte: enquanto o código penal trata a atitude em tela como estado de necessidade ou exercício regular de direito, não entrando aqui na discussão, o Código civil, em seu artigo 15 versa da da seguinte forma:
  
  "Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".
  
  O que acontece de fato ao médico? Ele será inocentado na esfera penal e responderá no cível? Pode parecer idiota a pergunta, mas isso já me confundiu em provas de concurso...kkkkkkkk... Bons estudos a todos!!!
  
• O caso tráta-se de Estado de Necessidade de terceiro, pois havia "perigo de vida"
• Gabarito: C
  
  Trata-se de conduta não criminosa em virtude do risco de morte.
  
  A justificativa, entretanto, não é o estado de necessidade, vez que o art. 146 do CP traz o que se pode chamar de excludente de ilicitude específica, em seu §3º, vejamos:
  
  "§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

          I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

          II - a coação exercida para impedir suicídio." Grifei.
  
   

•  Resposta: (c) - conforme Art 146, § 3º, I
  
   Vale lembrar que não se trata de "Estado de necessidade" pois o perigo era iminente, e não atual, conforme dispõe o Art. 24 do Código Penal:
   
  "Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se."
  
  
  
  
  
• Guilher de Souza Nucci diz o seguinte sobre o assunto:
  

  "Situações de exercício regular do direito: ......... g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, §3º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade" 

  Assim, tendo em vista que a banca considerou como resposta correta a alternativa "c", que diz "conduta não criminosa", acho bem provável que tenham considerado a posição do Nucci acerca do assunto (que o caso narrado narra uma causa excludente de tipicidade)
• As intervenções médicas e cirúrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exercício de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-necessidade (Mirabete).
• O médico esta resguardado tanto pelo Exercício Regular do Direito quanto como pelo Estado de Necessidade.
  
  Segundo Flávio Augusto Monteiro de Barros explica que a intervenção médica ou cirurgica caracteriza estado de necessidade em duas hipóteses:
  1) quando o leigo, na ausência absoluta do médico, realiza ato de medicina, para salvar a vida ou a saúde de outrem de perigo atual inevitável;
  
  2) quando o médico executa a medicina contra a vontade do paciente ou de seu representante legal para saçá-lo de iminente perigo de vida (art. 146, §3º, I, do CP)
  Barros, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.343
  
  Masson, Cleber. Código penal comentado. ed. Método. São Paulo, 2013. p.163