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Gabarito Letra C
Trata-se da substituição para frente.
Pacificou-se, nesta Corte, a partir do julgamento pelo STF da ADIn
1.851- 4/AL, Pleno, Min. Ilmar Galvão, DJ em 08.05.2002, a adoção da
orientação traçada pelo STF, no sentido de ser devida a restituição do
ICMS apenas nas hipóteses de não-ocorrência do fato gerador; não,
portanto, nos casos em que a comercialização se dá em valor inferior ao
utilizado como base de cálculo do imposto." Precedente : (STJ REsp 705719/RS).
bons estudos
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Entendo que a C traz um erro: quem deverá ser restituído não é o contribuinte e sim o responsável. Estou certa?
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Não entendi o erro da letra B. Com o IR não funciona assim?
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Victoria Ms
Não, você está equivocada. A alternativa não afirma que o contribuinte será restituído, mas que o responsável será restituído caso o contribuinte não pratique o fato gerador, pois o responsável já adiantou o pagamento tributo, porque em tese o fato gerador ainda vai acontecer.
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Rodrigo Silva
Não, no imposto de renda você não paga de acordo com o que você presume receber, mas pelo o que você aferiu durante o exercício.
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Complementando a resposta do Augusto Souza ao Rodrigo Silva:
No IR você é restituído de acordo com o que declara ter pago/gasto.
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Substituição tributária para a frente (progressiva)
A substituição tributária progressiva, também chamada de substituição tributária para a frente ou subsequente, é uma técnica de arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS.
Na substituição tributária para a frente, a lei prevê que o tributo deverá ser recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador.
Desse modo, primeiro há o recolhimento do imposto e, em um momento posterior, ocorre o fato gerador.
Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do tributo sem se ter certeza de que ele irá acontecer.
Previsão
A substituição tributária progressiva é prevista na própria CF/88:
Art. 150 (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela EC 3/93)
Vale ressaltar que, mesmo antes da EC 3/93, que incluiu esta previsão na CF/88, os Estados já adotavam a técnica da substituição tributária progressiva e o STF considerava legítima. Assim, mesmo antes da EC 3/93 era possível a substituição tributária para a frente.
Exemplo
“A” é uma refinaria de combustíveis que vende gasolina para os distribuidores (“B”). Os distribuidores revendem para os postos de gasolina (“C”) que, por fim, vendem ao consumidor final (“D”).
Para o Estado é mais fácil cobrar de “A” todo o tributo que irá incidir sobre a cadeia produtiva.
Assim, “A” pagará o imposto por ele devido como contribuinte e também os impostos que irão incidir sobre as vendas futuras (nesse caso, pagará como substituto tributário/responsável tributário).
(ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p. 317-319).
Veja como fica a cadeia de vendas e a incidência do imposto:
· Refinaria vende para distribuidores (refinaria paga o tributo como contribuinte e também já paga, como responsável tributário, o imposto relacionado com as vendas futuras).
· Distribuidores vendem para postos de gasolina (distribuidores não irão mais recolher o imposto, uma vez que este já foi pago pela refinaria, como substituto tributário).
· Postos de gasolina vendem para os consumidores (postos não pagarão o imposto, uma vez que este já foi pago pela refinaria, como substituto).
Assim, todo o tributo é pago de uma só vez pela refinaria ("A"), sendo o imposto calculado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor (ALEXANDRE, Ricardo, p. 319).
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E se o fato gerador presumido não ocorrer? Ex: a refinaria pagou o imposto relacionado com as vendas futuras na qualidade de responsável tributário; suponhamos, no entanto, que houve um acidente no distribuidor e ele perdeu toda a gasolina que revenderia; logo, o FG que se presumiu que ocorreria não aconteceu, apesar de o imposto já ter sido pago. O que fazer neste caso?
A CF/88 determina expressamente que, se o fato gerador presumido não se realizar, a Administração Pública deverá restituir a quantia paga, de forma imediata e preferencial (art. 150, § 7º).
E se o fato gerador presumido ocorrer, mas com um valor diverso do que foi presumido e calculado? Ex: a refinaria pagou o imposto relacionado com as vendas futuras na qualidade de responsável tributário; suponhamos que o imposto foi calculado presumindo que o distribuidor venderia o combustível por R$ 1,00 o litro, mas, na realidade, diante de uma crise no mercado, ele só conseguiu vender por R$ 0,70; logo, a base de cálculo do imposto (valor da mercadoria efetivamente vendida) foi inferior àquela que havia sido presumida; diante disso, na prática, pagou-se um valor de imposto maior do que o que seria realmente devido. O que fazer neste caso? Haverá direito à restituição do valor pago a mais de imposto?
SIM. O STF decidiu que:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844).
STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).
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A substituição tributária, prevista no art. 150, § 7º, da CF/88, tem como fundamento o princípio da praticidade. Por meio desta técnica, o Estado consegue comodidade, economicidade e eficiência na execução administrativa das leis tributárias. No entanto, a praticidade tributária encontra freio nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
Desse modo, é papel do Poder Judiciário tutelar situações que extrapolem o limite da razoabilidade, como é o caso em tela, no qual o contribuinte paga um valor maior do que efetivamente devido, tendo, portanto, direito de ser restituído.
Para o Min. Edson Fachin, a tributação não pode se transformar em uma ficção jurídica, em uma presunção absoluta (juris et de jure) na qual o fato gerador presumido assuma um caráter definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do processo econômico.
Não permitir a restituição nestes casos representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo.
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Precedente anterior do STF em sentido diferente e overriding
Em 1997, 23 Estados-membros assinaram, o Convênio ICMS 13/97, no qual previram que eles iriam adotar a sistemática da substituição tributária para frente na cobrança do ICMS. Uma das cláusulas deste Convênio afirmava que se a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida, não haveria restituição do ICMS cobrado a maior (cláusula segunda).
Este Convênio foi impugnado por meio de uma ADI, tendo o STF, em 2002, julgado improcedente a ação, declarando que essa previsão de não-restituição do imposto não violava a Constituição Federal.
Em outras palavras, naquela ocasião, o STF, ao contrário de agora, decidiu que não deveria haver a restituição do imposto caso a base de cálculo efetiva fosse menor do que aquela presumidamente calculada. Veja trecho da ementa:
(...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (...)
STF. Plenário. ADI 1851, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 08/05/2002.
Este entendimento manifestado na ADI 1851 está superado pela nova decisão do STF no RE 593849/MG. Todos os Ministros que votaram pela rejeição da ADI 1851 já saíram do Supremo e houve, no caso, um overriding, que ocorre quando o Tribunal supera parcialmente um entendimento anterior da própria Corte, modificando o âmbito de incidência do precedente.
E por que se diz que houve uma superação parcial? Porque o caso julgado na ADI 1851 não é idêntico ao que foi apreciado novamente pela Corte. Na ADI 1851 estava sendo analisada uma espécie de substituição tributária facultativa, na qual a empresa poderia aderir ou não e, se aderisse, teria direito a alguns incentivos fiscais, tendo, por outro lado, que seguir as regras do Convênio, que não previa a restituição.
Nas ADI 2675/PE e ADI 2777/SP e no RE 593849/MG estava sendo discutida substituição tributária obrigatória, na qual o contribuinte tinha que compulsoriamente aderir.
Esta distinção, contudo, não é mais importante. Isso porque a tese fixada no RE 593849/MG foi bastante ampla e enfática, abrangendo inclusive os casos envolvendo o Convênio ICMS 13/97, que já havia sido julgado constitucional e que agora não é mais válido.
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Vale ressaltar que Pernambuco e São Paulo, que não aderiram ao Convênio, possuem leis estaduais que determinam a restituição caso a base de cálculo da operação seja menor. Desse modo, tais leis estaduais, ao contrário do Convênio, asseguram o direito aos contribuintes. Referidas leis estaduais também foram questionadas no STF e a Corte decidiu que tais atos normativos estão corretos ao assegurar a restituição caso haja um pagamento antecipado do ICMS a maior. Por isso, as ADI 2675/PE e ADI 2777/SP propostas contra as leis foram julgadas improcedentes.
Assim, atualmente, não importa se a sistemática da substituição tributária é facultativa ou obrigatória para o contribuinte. Também não importa se o Estado-membro é ou não signatário do Convênio ICMS 13/97 ou se ele possui lei local tratando o tema. Se for realizada a técnica da substituição tributária progressiva e a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, será devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais.
Como o tema já foi cobrado em concursos:
(Procurador – ALERJ – FGV– 2017 )Considerando a legislação sobre o regime de substituição tributária para frente no caso do ICMS, bem como o atual entendimento do STF firmado sob a sistemática da repercussão geral (RE nº 593.849 – Tema 201), a pretensão da empresa está correta, pois é admitida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (verdadeiro).
(Auditor do Estado – SEFAZ-RS – CESPE – 2018) Considerando que determinada empresa tenha recolhido ICMS por substituição tributária em relação a fatos geradores que ainda não ocorreram no momento do pagamento, é impossível a restituição do tributo, mesmo que a base de cálculo efetiva seja inferior à presumida (falso).
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