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Breve comentário.
Crime material é aquele cuja efetiva ocorrência se dará com a constatação real, material de dano. Não basta apenas a conduta dirigida ao fim ilícito, para se configurar deverá o dano ocorrer realmente.
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EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.
(STF - HC 81611 / DF - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Tribunal Pleno - DJU 13/05/2006)
CORRETA A
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Trata-se de condição objetiva de punibilidade o término do procedimento administrativo cujo caráter é de ELEMENTO SUPLEMENTAR DO TIPO cuja caracterização é imprescindível para que o delito ocorra. A não constatação do encerramento do procedimento administrativo com a definitiva constituição do crédito tributário tem o condão de inviabilizar a adoção de quaisquer medidas de persecução penal, inclusive, aqueles pré-processuais (inquérito policial).
Gabriel Habib, pag. 150 - 3ªed.
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Somente para constar:
Artigo 1º da Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária):
Art. 1º: Constitui crime contra a ordem tributaria sumprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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Necessário ainda destacar a redação da Súmula Vinculante nº24:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
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MUITO CUIDADO GENTE!! A 1º Turma do STF, em julgamento do HC 108037/ES, entendeu que não é preciso aguardar o término do procedimento administrativo fiscal para propor a ação penal!! No caso, o término do PAF se deu entre a denúncia e a sentença, e o STF aceitou. Não sei até que ponto essa decisão coloca em xeque a Súmula Vinculante nº 24 do próprio Supremo, que ainda está em vigor, mas é bom vocês darem uma estudada nesse novo posicionamento, que pode ser entendido como um questionamento à essa Súmula. A questão estava de acordo com o entendimento jurisprudencial da época da prova, mas as bancas, principalmente as mais elaboradas tipo CESPE, podem cobrar esse novo entendimento.
Está tudo no INFORMATIVO 650 DO STF
A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de ação penal, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal. Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática criminosa, a necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta pela Constituição somente à justiça desportiva e ao processo referente ao dissídio coletivo, de competência da justiça do trabalho. Consignou-se que seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério Público imputara a prática criminosa concernente à omissão de informações em declarações do imposto de renda com base em auto de infração que resultara em crédito tributário. Portanto, descaberia potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória — confirmada em âmbito recursal e transitada em julgado — ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.
HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)
Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 2
O Min. Luiz Fux acrescentou que no curso da ação penal houvera a constituição definitiva do crédito tributário. Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), em razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do processo administrativo.
HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)
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Importante lembrar que de acordo com a súmula vinculante nº 24 do STF, os crimes tipificados no art.1º das lei 8.137/90 são crimes materiais e, portanto, somente se tipificam após o regular lançamento definitivo do tributo, ou seja, apenas se consumam com a realização do resultado que seria a supressão ou redução do imposto devido.
O que NÃO ocorre com os crimes previtos no art.2º, uma vez que estes são crimes formais e independem da realização do resultado.
Fonte: Apostila Ponto Dos Concursos. Professor Pedro Ivo.
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Muito pertinente o delineado pelo Gustavo Quercia.
No que concerne à questão propriamente dita, ela é quase óbvia, vez que, em tratando-se de delito material, imprescindível a existência do lançamento do tributo ou a resolução do procedimento administrativo para que somente então o sujeito possa responder pelo crime.
Este entendimento é endossado pelo STF através da Súmula Vinculante nº. 24.
Ocorre que (como bem poderou o Gustavo Quercia em comentário acima), o STF tem manifestado entendimento diferente do texto estampado na aludida vinculante, o que também é legítimo e plausível, vez que determinados crimes são incontroversos do ponto de vista material e lógico, o que autoriza, por consequencia, o processamento criminal independentemente do administrativo.
Resta saber como a matéria será tratado pelas bancas examinadoras...
Abraços.
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"Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. PERSECUÇÃO PENAL POR CRIMES TRIBUTÁRIOS E CONEXOS ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos. 2. Nos termos da Súmula Vinculante 24, a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90) exige a prévia constituição do crédito tributário. Entretanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prática de outros delitos não dependentes de processo administrativo não há falar em nulidade da medida de busca e apreensão. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis. 3. Não carece de fundamentação idônea a decisão que, de forma sucinta, acolhe os fundamentos apresentados pelo Órgão ministerial, os quais narram de forma pormenorizada as circunstâncias concretas reveladoras da necessidade e da adequação da medida de busca e apreensão. 4. Ordem denegada." (HC 107362, Segunda Turma, Min. Teori Zavascki, 02/3/2015).
"Ementa : Agravo regimental em reclamação. 2. Crime contra a ordem tributária. Súmula Vinculante n. 24. 3. A denúncia foi recebida antes da constituição definitiva do crédito tributário.Peculiaridade do caso. A ação penal ficou suspensa até a finalização do procedimento administrativo em virtude de concessão de ordem em habeas corpus impetrado pelo reclamante. Sentença penal condenatória proferida após a constituição definitiva do crédito tributário. Condição objetiva de punibilidade atendida. Ausência de violação à autoridade de decisão desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl 10131, Pleno, Min. Gilmar Mendes, 22/5/2014).
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Gabarito A: (Lembrando que a prova é objetiva, logo, nao da pra ir de encontro a teor de súmula vinculante)
Súmula Vinculante 24
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
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MATERAL quando a conduta de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias produzem como resultado a redução do tributo, (OMITI E JÁ PRESTEI DECLARAÇÃO FALSA PARA REDUZIR TRIBUTOS ASSIM JÁ TIVE MINHAS "VANTAGENS" COM REDUÇÃO DE TRIBUTO)
omitir informação, fraudar a fiscalização tributária, falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento
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Pq eu não fiz a prova em 2008???