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De acordo com o Art. 151 do Código Tributário Nacional: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
Sobre a questão, está pacificada no STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no RESP 572.603/PR, DJ 05/09/05. Destaca-se o seguinte trecho:
“(...) No que se refere à segunda questão, o entendimento segundo o qual a Fazenda está impedida de efetivar o lançamento do tributo, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em decorrência de ordem judicial, implica admitir-se a interrupção do prazo decadencial, o que não se coaduna com a natureza do instituto. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida ativa, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de lançar.”
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Ralmente, a lavratura do auto de infração, pelo fiscal da Receita, indica o início de procedimento que visa à constituição do crédito, acaso caia a liminar deferida, em primeiro grau. Assim sendo, auto de infração é medida destinada a resguardar os interesses do Fisco de modo a evidar a futura decadência do eventual crédito tributário, na forma do art. 173 do CTN: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Abraços!!
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Ótima questão!!
Parabéns a Antonio e Leonardo pelos comentários, e por trazerem o RESP 572.603/PR do STJ que torna bem claro o posicionamento a ser adotado.
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É possível a suspensão do crédito tributário antes mesmo da sua constuição (por exemplo através de concessão de liminar em mandado de segurança). Nesse caso, como foi dito pelos colegas acima, a jurisprudência tem afirmado que a autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento, pois o que a liminar suspende é a exigibilidade, a cobrança do crédito, e não a possibilidade de constituí-lo. Sendo assim, o crédito pode (e deve) ser constituído, mas sem estipulação de prazo para pagamento e sem imposição de penalidade, devendo-se opor, ao final do documento que instrumentaliza o lançamento, a expressão "suspenso por medida judicial".
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Comentários:
A questão é resolvida com conhecimento acerca dos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O principal a saber sobre suspensão da exigibilidade do crédito tributário é que, a partir do implemento de determinada causa suspensiva, o credor não poderá praticar mais nenhum ato tendente à satisfação do seu crédito. Vejamos quais são as causas suspensivas arroladas no CTN:
Art. 151, CTN - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
A questão em tela trata da hipótese elencada nos incisos IV e V, qual seja a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em ação judicial. Importa saber que qualquer das causas listadas acima impede que o credor pratique atos que visem a satisfação do seu crédito. Importante observar que as causas suspensivas da exigibilidade, por obstarem que o credor cobre seu crédito, ora suspendem ora interrompem a fluência do prazo prescricional.
Por exemplo, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, a pedido de parcelamento feito pelo contribuinte interrompe a fluência do prazo prescricional, que somente voltará a fluir em caso de não pagamento de uma das parcelas. Não poderia ser de outro modo. Se o contribuinte está pagando em dia o parcelamento que lhe fora deferido, não há interesse jurídico por parte do Fisco em ajuizar uma ação de cobrança, a execução fiscal. Desta forma, como não é possibilitado ao Fisco entrar com a execução fiscal por conta de vigência de uma causa suspensiva da exigibilidade, não há que se falar em fluência do prazo prescricional pela aplicação do princípio da actio nata, amplamente aceito pela jurisprudência do STJ, posto que não é passível de imputar ao credor inércia na satisfação de seu crédito.
Contudo, o mesmo não acontece com o prazo decadencial. A decadência fulmina o direito do credor constituir o seu crédito, diferentemente da prescrição que incide sobre o direito de pretensão do credor em satisfação seu direito creditório mediante o ajuizamento de ação de cobrança. Portanto, a vigência de causa suspensiva da exigibilidade não obsta a fluência do prazo decadencial. Este corre normalmente contra o credor, devendo ele constituir seu crédito sob pena de ver seu direito extinto.
Atenção que somente a prescrição é afetada pela vigência da causa suspensiva da exigibilidade. Vejamos a jurisprudência do STJ sobre o tema:
REsp 1.129.450/SP - Ministro CASTRO MEIRA
Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. Liminar em mandado de segurança. Lançamento. Ausência de óbice. Decadência.
1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a fazenda de proceder à regular constituiçãodo crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: eresp 572.603/pr, rel. Min. Castro meira, primeira seção, dj 05/09/2005. 2. O lançamento do iss referente aos meses de janeiro a setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em mandado de segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: resp 1.140.956/sp, rel. Min. Luiz fux, primeira seção, dje 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-c do código de processo civil. 3. Recurso especial provido.
Vamos agora analisar o que nos disse cada alternativa da questão.
A alternativa “A” está incorreta.
Como o prazo decadencial não tem sua fluência obstada ante a vigência de uma causa suspensiva da exigibilidade, a autoridade fazendária, diferentemente do afirmado na assertiva, poderá constituir o crédito tributário pelo lançamento.
A alternativa “B” é o gabarito.
A Receita Federal pode lavrar auto de infração, mas somente com a exigibilidade suspensa para prevenir a decadência. Este tema, inclusive, é objeto de artigo de lei que expressamente diz ser dever da autoridade fazendária federal constituir o crédito tributário na hipótese trazida pela questão:
Lei nº 9.430/96 - art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
A alternativa “C” está incorreta.
A medida liminar, nos termos dos incisos IV e V do art. 151, do CTN, somente possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, e não de impedir sua constituição pelo lançamento. Assim, ela impede que o credor pratique atos tendentes à satisfação do seu crédito, mas não o impede de constituí-lo pelo lançamento.
A alternativa “D” está incorreta.
O caráter provisório ou precário da medida liminar nada tem a ver com os efeitos que ela possui em direito tributário, posto que estes decorrem diretamente da aplicação da lei, que no caso é o CTN. Assim, imaginemos que se a lei dissesse, mas sublinhe-se que não o fez, que a medida liminar teria o condão de impedir a constituição do crédito, assim ela o faria, malgrado a precariedade que lhe é característica.
Como a lei diz que a medida liminar possui o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, assim ela o fará, independentemente de sua ínsita precariedade.
Gabarito: “B”
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Gabarito letra B - artigo 63 da Lei 9.430/96
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do artigo 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.
A) Errada. A liminar apenas impede ou suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não impede a sua constituição. Assim, caso o crédito não tenha sido formalizado pelo contribuinte, mediante a entrega da declaração, deverá ser lançado de ofício (constituído) pela Receita Federal, ou seja, deve ser efetuado o lançamento para prevenir a decadência (artigo. 63 da Lei n.º 9430/1996).
B) Correta. A Receita Federal pode lavrar auto de infração, mas somente para prevenir a decadência. O débito não poderá ser cobrado (ficará com a exigibilidade suspensa enquanto perdurar a medida judicial favorável ao contribuinte).
C) Errada. Não é cabível o encerramento do procedimento de constituição do crédito. O entendimento do STJ é no sentido de que as decisões judiciais que suspendem a exigibilidade do crédito (art. 151, IV e V) não impedem a constituição do crédito, mas apenas a sua cobrança;
D) Errada. A Receita Federal pode lavrar auto de lançamento ou infração, conforme o caso, mas não caberá lançamento da multa de ofício (art. 63 da Lei n.º 9.430/96). O caráter precário da medida liminar em nada interfere na questão.
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A)A Receita Federal não pode lavrar auto de infração, em virtude da liminar concedida na medida judicial em questão.
Está incorreta, pois, embora a liminar tenha sido concedida, o Fisco poderá atuar a empresa, principalmente para evitar eventual decadência, ressaltando que, em caso de improcedência da ação, a liminar retroagirá os efeitos da sentença, nos termos da Súmula 405 do STF.
B)A Receita Federal pode lavrar auto de infração, mas somente com a exigibilidade suspensa para prevenir a decadência.
Está correta, nos termos do art. 173 do CTN.
C)A empresa ABC, diante da abertura do procedimento de fiscalização, pode solicitar ao juiz nova medida liminar, a fim de que determine o encerramento de tal procedimento.
Está incorreta, pois, o procedimento de fiscalização é lícito, tendo em vista que decorre do poder de polícia.
D)A Receita Federal pode lavrar auto de infração, já que a medida liminar possui caráter provisório.
Está incorreta, pois, os motivos da emissão do referido auto não estão relacionados ao caráter provisório da liminar, mas sim, para obstar eventual decadência tributária.
ANÁLISE DA QUESTÃO
Essa questão trata de ação proposta pelo contribuinte, para discutir a incidência de contribuição social sobre o lucro, bem como, da obrigatoriedade do lançamento (art. 142, parágrafo único do CTN)