Questão 694543

• Banca: FCC
• Órgão: Prefeitura de São Paulo - SP
• Ano: 2012
• Provas: FCC - 2012 - Prefeitura de São Paulo - SP - Auditor Fiscal do Município - Gestão Tributária - Prova 2
• Disciplina: Legislação Municipal
• Assuntos: Legislação do Município de São Paulo (São Paulo)

Sovaks Consultoria Ltda. realizou retenção na fonte e recolheu o ISS ao Município de São Paulo, na qualidade de responsável, relativo a serviço de construção civil que lhe foi prestado pela Construtap Ltda. Considerando que o recolhimento e a retenção na fonte foram efetivadas em valor superior ao devido, a restituição do valor recolhido indevidamente é

• A. viável, desde que solicitada pela Construtap Ltda.
• B. inviável, seja solicitada pela Sovacs ou pela Construtap Ltda.
• C. viável, seja solicitada pela Sovacs ou pela Construtap Ltda.
• D. viável, desde que solicitada pela Sovaks Consultoria Ltda.
• E. viável, desde que solicitada pela Construtap Ltda. mediante apresentação de certidão negativa de débito.

Gabarito: D

Comentários

• O “contribuinte de fato” NÃO detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por NÃO integrar a relação jurídica tributária pertinente.
  
  Súmula 546 - Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, QUANDO reconhecido por Decisão, que o contribuinte "de Jure" NÃO recuperou do Contribuinte "de Facto" o "quantum" respectivo.

• Decreto 52.703 de 2011:

  Art. 174 - A legitimidade para requerer a restituição do indébito, na hipótese de retenção indevida ou a maior que a devida de imposto na fonte recolhido à Fazenda Municipal, pertence ao RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.

• CTN
  Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
  
  ISS é Tributo direto, isto é:
  Contribuinte de direito = Contribuinte de fato
  No caso em tela:
  Tomador do serviço = Sujeito Passivo na condição de ST = contribuinte de direito e de fato.
  Assim:
  Cabe ao Tomador, no caso, solicitar a repetição do indébito.
  
  Outra situação seria:
  ICMS é tributo indireto
  Contribuinte de direito # Contribuinte de fato
  Atacadista vende Mercadoria a Varejista que a vende ao consumidor final:
  Caso o Atacadista seja Contribuinte de direito na qualidade de ST das operações seguintes e recolhe R$1000 de ICMS, sendo R$ 200 pagos a maior.
  Consumidor final = contribuinte de fato = assume a carga tributária no preço pago
  Não cabe restituição ao Contribuinte de direito (Atacadista), a menos que:
  - esteja autorizado pelo Contribuinte de fato (Consumidor) a receber restituição
  - prove que não transferiu o encargo dos R$ 200 ao consumidor.