Questão 705532

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-ES
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Nulidades no Processo Penal

Em relação às nulidades, assinale a opção correta.

• A. A falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizada por precatória constitui nulidade absoluta, sendo dispensável, dessa forma, a comprovação de efetivo prejuízo pela defesa.
• B. Verificada a hipótese de mutatio libelli e oportunizado à defesa o direito de se manifestar e produzir provas, a inércia do advogado do denunciado impõe à autoridade judiciária a obrigação de nomeação de outro defensor ad hoc, sob pena de nulidade absoluta.
• C. A instauração do incidente de insanidade mental é direito subjetivo do réu, devendo ser realizada em qualquer fase processual, inclusive em grau de apelação, não cabendo ao julgador indeferi-la, sob pena de nulidade, ainda que a defesa tenha permanecido inerte ao longo da instrução criminal.
• D. A nulidade decorrente da citação, por edital, de réu preso só será verificada se o denunciado estiver custodiado no mesmo estado em que atuar o juiz processante.
• E. De acordo com o sistema da instrumentalidade das formas, não se declara nulidade do ato sem a demonstração do efetivo prejuízo, e, de acordo com a recente jurisprudência do STJ, apenas na hipótese de nulidade absoluta tal demonstração será prescindível.

Gabarito: D

Comentários

• SÚMULA Nº 351
   
  É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO.
  
• Quanto a letra A:
  

  HC 123432 / SP HABEAS CORPUS 2008/0273516-1

  Relator(a)

  Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

  Órgão Julgador

  T6 - SEXTA TURMA

  Data do Julgamento

  01/09/2011

  Data da Publicação/Fonte

  DJe 19/09/2011

  Ementa

  HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. 1. AUSÊNCIA DE DEFESAPRÉVIA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. NULIDADE RELATIVA. 2.AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DEDEFENSOR CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. FALTA DEREQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DECOMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. 3. ORDEM DENEGADA.1. A ausência de defesa prévia, peça facultativa na antiga redaçãodo art. 395 do Código de Processo Penal, não possui o condão de, porsi só, nulificar a condução procedimental. Precedentes.2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição deréu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizadas porprecatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável acomprovação de prejuízo.3. A ausência do advogado constituído na audiência de oitiva detestemunhas não acarreta nulidade se o paciente foi representado pordefensor dativo.4. A intimação do réu para que constitua novo defensor, querendo, sóse exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído.5. Ordem denegada.

• Alguém, por favor, poderia esclarecer os erros das alternativas "b" e c"?
• Entendimento do STJ para "B":
  PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 157, § 3º, 1ª PARTE; 129, CAPUT, C/C 29 (DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA LESÃO CORPORAL, DE LEVE PARA GRAVE, DIANTE DE LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR. FATO NOVO OBJETO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DO ADITAMENTO. INTIMAÇÃO À DEFESA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. MANUTENÇÃO NO CÁRCERE. CONSEQÜÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INADAPTABILIDADE DO PACIENTE AO CONVÍVIO SOCIAL. ORDEM DENEGADA.
  1. Não há nulidade em aditamento à denúncia (mutatio libelli) quando oferecida a oportunidade para a manifestação da defesa.
  2. Se a defesa não se pronuncia sobre o aditamento, não há falar em ocorrência de nulidade por violação à ampla defesa, diante da preclusão.
  3. É pacífico na jurisprudência desta Corte que, no processo penal, vige o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563, do CPP), sendo ônus do interessado demonstrar o prejuízo a que teria sido submetido em face da nulidade argüida, o que não ocorreu na hipótese.
  4. Impossibilidade de expedição de alvará de soltura em favor do paciente, tendo em vista que a manutenção no cárcere é um dos efeitos da condenação do réu que assim permaneceu durante o processo, nos termos do artigo 393, I, do CPP.
  5. Os pormenores do ato criminoso revelam acentuada periculosidade do paciente e inadaptabilidade ao convívio social, sendo conveniente manter-se sua segregação.
  6. Ordem denegada.
  (HC 100.874/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 09/02/2009)
• STJ quanto à "C":
  HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2o., IV DO CPB).
  INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. NÃO APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DE FORMA PROPOSITADA PELO DEFENSOR CONSTITUÍDO, À ÉPOCA, QUE ENTENDIA NÃO FINDADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, BEM COMO INDISPENSÁVEL ANTERIOR APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. ADVOGADO DEVIDAMENTE INTIMADO POR DUAS VEZES. POSTERIOR HC E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DEVIDAMENTE INTERPOSTO. FALTA DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NÃO EVIDENCIADO, NO CASO CONCRETO. PARECER DO MPF PELA PREJUDICIALIDADE DA ORDEM EM VISTA DA SUPERVENIENTE CONDENAÇÃO DO PACIENTE PELO TRIBUNAL DO JÚRI.
  PRECLUSÃO NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.
  1.   Não há qualquer nulidade pelo indeferimento devidamente justificado do pedido de instauração de incidente de sanidade mental, requerido já na fase das alegações finais, e sem suporte em elementos concretos que indicassem que, ao tempo do crime, o paciente tivesse comprometida sua capacidade de autodeterminação.
  2.  Na hipótese, o defensor constituído do paciente foi intimado por duas vezes para apresentação das alegações finais, mas informou ao Juízo que não o faria antes da solução sobre o pedido de reconsideração da decisão de indeferimento da perícia médica requerida. Por esse motivo, o MM. Juiz proferiu a decisão de pronúncia.
  3.   Do quanto ressai dos autos, não se constata tenha o paciente ficado indefeso. Na verdade, havia discordância sobre o encerramento ou não da instrução criminal e sobre a necessidade da realização da perícia médica, situação que deveria ter sido resolvida por meio da interposição dos recursos ou meios processuais cabíveis. Não poderia o Advogado, diante do posicionamento externado pelo Juiz, simplesmente deixar de apresentar as alegações finais, em sinal de protesto, como diz a impetração.
  4.   Anote-se que, posteriormente, foi impetrado HC na origem, discutindo a necessidade da perícia médica, Recurso em Sentido Estrito atacando a decisão de pronúncia, além da contrariedade ao libelo, tudo a demonstrar, claramente, que a defesa do paciente foi atuante durante todo o processo, indicando a desnecessidade, no caso, de nomeação de defensor público ou dativo.
  5.   Parecer do MPF pela prejudicialidade do pedido.
  6.   Habeas Corpus denegado.
  (HC 108.732/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2009, DJe 26/08/2011)
  Bons estudos a todos!!
• Apenas uma observação, o professor Renato Brasileiro alerta que súmula 351 do STF (" É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição") foi superada pela nova redação do artigo 360 do CPP ("Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado"), pois este não faz qualquer ressalva quanto ao local em que o réu está preso.

• Em relação a alternativa "C", especificamente quanto a fase processual:HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - EXAME DE INSANIDADE MENTAL -INDEFERIMENTO - INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.- O exame de insanidade mental que visa à demonstração da higidezpsíquica daquele que se diz perturbado mental, tem sua realizaçãocondicionada, no caso concreto, à discricionariedade do juiz doprocesso, que estabelece um juízo de necessidade da realização, ounão, do referido exame.- In casu, além de inexistirem indícios geradores de dúvida sobre aintegridade mental do réu ao tempo do fato, a fase recursal não é omomento adequado para se instaurar tal incidente.- Ordem denegada. (STJ, HC 24656/PB, rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma, DJ 02/08/2004, p. 438).

• Quanto a alternativa E, no informativo 416 do STJ, consta que o ato será preservado se este alcançou a finalidade desejada.
  
  Segundo Áurea Maria Ferraz de Sousa:
  

  Nos autos do REsp 870.838-DF, concluiu que pelo princípio da instrumentalidade das formas há que se preservar o ato (no caso a perícia) se ela alcançou sua finalidade.
   

  Artigo completo pode ser visualizado no site: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091201204152858&mode=print.> Acesso em 28 nov. 2012

• Letra E - Assertiva Incorreta.
  
  São os requisitos para a decretação de nulidade no processo penal:
  
  a) Nulidade Relativa - Arguição em momento oportuno + Comprovação de efetivo prejuízo.
  
  b) Nulidade Absoluta - Arguição a qualquer momento + Comprovação de efetivo prejuízo.
  
  Desse modo, percebe-se que tanto a nulidade absoluta como a nulidade relativa, nos termos da jurisprudência do STJ, exige a comprovaçao de efetivo prejuízo para sua decretação. É a aplicação do princípio do prejuízo e da instrumentalidade das formas a ambas as formas de nulidade. 
  
  Senão, vejamos:
  
  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. JUÍZO QUE INDEFERIU A FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO DEFENSOR DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉU. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563, do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, uma vez que, conforme já decidiu a Corte Suprema, o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas, o que não foi demonstrado no presente caso (HC 81.510, 1.ª Turma Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12/04/2002). Com efeito, na espécie, observa-se que a impetração oferece apenas alegações genéricas de prejuízo - a mera referência à condenação do Paciente -, que, como visto, não podem dar ensejo ao reconhecimento de nulidade, para invalidação da sentença penal condenatória. É imprescindível a demonstração concreta do prejuízo, por exemplo, com a apresentação de teses de acusação que poderiam ser refutadas por meio do ato indeferido ou com a indicação de quais fatos obscuros poderiam ser esclarecidos na oportunidade. (...) (HC 238.479/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012)
• Letra D - Assertiva Correta.
  
  Importante, inicialmente, relembrar que a jurisprudência exige que a validade da citação por edital reside no fato do juízo esgotar todos os meios possíveis de localização do acusado. Senão, vejamos:
  
  HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE ARGÜIDA POR FALTA DE CITAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRINCIPIO DA VOLUNTARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se admite argüição de nulidade de citação por edital, se ficou demonstrado que o Magistrado, após esgotar todos os meios disponív eis para a citação pessoal, determinou a editalícia. (...) (HC 47.540/CE, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 208)
  
  Sendo assim, esgotados os meios possíveis de localização do acusado, sendo citado por edital o réu preso, devem ser ser consideradas as seguintes situações:
  
  a) Réu preso no mesmo Estado da Federação - Presença de nulidade
  
  b) Réu preso em Estado da Federaçao diverso - Ausência de nulidade.
  
  HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 12 E 14 DA LEI 6.368/1976).  CITAÇÃO POR EDITAL. ALEGADO NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS PARA LOCALIZAR O PACIENTE. ACUSADO PRESO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 351 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DA DEFESA NOS AUTOS. RÉU INTERROGADO EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. (...) 3. Esta Corte Superior de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que a Súmula 351 da Suprema Corte, que prevê a nulidade da "citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição", só tem incidência nos casos de réu segregado no mesmo Estado em que Juiz processante atua, não se estendendo às hipóteses em que o acusado se encontra custodiado em localidade diversa daquela em que tramita o processo no qual se deu a citação por edital. 4. Contudo, mesmo que se pudesse estender o enunciado 351 da Súmula da Suprema Corte aos réus presos em Estados distintos daquele em que o magistrado exerce sua jurisdição, o certo é que o mencionado entendimento só pode ser adotado quando a localização do acusado era conhecida pelo Juízo, ou quando tal informação era possível no caso concreto, circunstâncias não evidenciadas na hipótese em exame, na qual foram envidados todos os esforços no sentido de confirmar a notícia de que o paciente estaria preso no Estado de São Paulo. (...) (HC 126.583/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011)
• Letra C - Assertiva Incorreta.
  
  O incidente de insanidade mental é modalidade de prova pericial. Nessa condição, sua produçao sujeita-se à discricionariedade do magistrado, o qual pode denega-la se a reputar desnecessária. Dessa forma, se houver fundada dúvida sobre a integridade mental do acusado, tornar-se-á imprescindível. Caso contrário, será considerada inconveniente e a denegação não sera considerada ofensiva ao direito da ampla defesa.
  
  Eis posicionamento do STJ:
  
  HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. ATESTADO MÉDICO ACOSTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À SAÚDE MENTAL DO PACIENTE. NÃO OBRIGATORIEDADE DO PROCEDIMENTO. DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR BEM FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de exame de sanidade mental se não há dúvidas sobre a integridade mental do acusado, não bastando o simples requerimento da parte para que o procedimento seja instaurado. 2. O fato de haver acostado aos autos um atestado médico não basta para incitar fundadas dúvidas sobre a saúde mental do paciente, até porque somente consta que ele estava em tratamento e que estaria sem condições de sanidade mental para a retomada das atividades laborais, em nada mencionando, de fato, a capacidade de compreender o caráter ilícito da conduta que justificasse uma possível inimputabilidade. 3. Sendo a dúvida sobre a integridade mental do acusado um pressuposto para a instauração do incidente e tendo a decisão do Juízo Singular - confirmada pelo acórdão objurgado - trazido fundamentação idônea a justificar a desnecessidade do procedimento ante a ausência de incertezas sobre as condições mentais do paciente, não se vislumbra o aventado constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada. (HC 95.616/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 12/04/2010)
• Letra B - Assertiva Incorreta
  
  Inicialmente, importante destacar que a oportunidade da defesa de se manifestar e produzir provas deve ser posterior ao ato de aditamento. Inexiste na legislação processual penal  qualquer  exigência  no  sentido  de  que  a  defesa  se  manifeste  previamente  ao aditamento ministerial. Aliás,  não  poderia  sequer  haver  previsão  nesse  sentido,  já  que  a titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, a quem compete, independentemente  de  qualquer  pronunciamento  da  defesa,  aditar  a  peça acusatória a qualquer tempo.
  
  Nesse contexto, somente após o aditamento realizado pelo Ministério Público, em virtude de mutatio libelli, é que deverá ser oportunizado à defesa a produção de provas e manifestaçao a fim de se efetivar o contraditório e ampla defesa em face da nova acusação do MP.
  
  O STJ entende, contudo, que, nesta nova fase processual, caso se oportunize ao acusado o direito de produzir provas e se manifestar e este permaneça inerte, não produzirá tal omissão a nulidade. Eis o entendimento do STJ:
  
  RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ARTIGO 273, § 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CÁLCULO BASEADO NA PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. (...) 6. Diante da ocorrência de mutatio libelli, o contraditório e a ampla defesa são exercidos em momento posterior à atuação do órgão ministerial, inexistindo, por conseguinte, qualquer ilegalidade no acórdão objurgado, que determinou o cumprimento, pelo Juízo de primeiro grau, das regras constantes do parágrafo único do artigo 384 do Código de Processo Penal. 7. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inexiste nulidade em mutatio libelli, quando oportunizado à defesa o direito de se manifestar e produzir provas. 8. Recurso improvido. (RHC 24.616/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 01/06/2011)
• Letra A - ERRADA: Súmula 155, STF: "É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha".

• A nulidade decorrente da citação, por edital, de réu preso só será verificada se o denunciado estiver custodiado no mesmo estado em que atuar o juiz processante. 

  Quer dizer que, na hipótese de o citando se encontrar em estabelecimento prisional instalado em outro Estado, NÃO SE TERÁ NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL?

  Não desconheço o entendimento sumulado (É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO).
  

  Ocorre que a análise da regularidade da citação editalícia depende do atendimento de seus pressupostos legais. Como cediço, trata-se de modalidade excepcional, somente cabível quando esgotadas as tentativas de citação pessoal.

  Nesse sentido, confira-se o art. 360 do CPP, com redação determinada pela Lei 10.792/2003: "SE O RÉU ESTIVER PRESO, SERÁ PESSOALMENTE CITADO."

  Portanto, se um sujeito, custodiado em presídio no Estado do Rio Grande do Norte, figura como réu em uma ação penal movida na Subseção Judiciária de Imperatriz/MA, deverá a citação ocorrer mediante carta precatória (a citação editalícia seria nula), a princípio, SALVO SE TAL FATO (prisão) FOR DESCONHECIDO PELO JUIZ PROCESSANTE. Neste último caso, aí sim, cabe a expedição de edital.
  

  Confira-se o seguinte trecho de julgado do E. STJ, trazido pelo colega duiliomc:
  

  Contudo, mesmo que se pudesse estender o enunciado 351 da Súmula da Suprema Corte aos réus presos em Estados distintos daquele em que o magistrado exerce sua jurisdição, o certo é que o mencionado entendimento só pode ser adotado quando a localização do acusado era conhecida pelo Juízo, ou quando tal informação era possível no caso concreto, circunstâncias não evidenciadas na hipótese em exame, na qual foram envidados todos os esforços no sentido de confirmar a notícia de que o paciente estaria preso no Estado de São Paulo. (...) (HC 126.583/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011)
  

• A demonstração de prejuízo é necessária, inclusive, em relação às nulidades absolutas.