Questão 705628

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-ES
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Ação Anulatória; Ação de Consignação em Pagamento no Direito Tributário; Execução Fiscal e Processo Tributário

Acerca do processo judicial tributário, assinale a opção correta.

• A. Na ação de consignação em pagamento, ao fazer o depósito, o contribuinte livra-se dos efeitos da mora e pode discutir toda e qualquer questão sobre a dívida tributária.
• B. A ação de consignação em pagamento é via adequada para discussão de pagamentos feitos a maior ou a menor, o que se fundamenta na ideia de que é defeso o enriquecimento sem causa.
• C. Na ação anulatória de débito fiscal, cujo fundamento é a revisão do ato declarativo da dívida, é cabível o pedido de tutela antecipada, sendo o polo passivo identificado a partir do tributo que for objeto da lide.
• D. Por ter status de remédio constitucional, o mandado de segurança em matéria tributária é cabível, em razão dos princípios norteadores do direito tributário, ainda que não tenham sido preenchidos os requisitos formais mínimos para a sua impetração.
• E. Dispensa-se a prova do erro, quando for pago um tributo maior que o devido, bastando ao sujeito passivo provar o pagamento sem causa jurídica, caso em que o fisco não pode impor qualquer empecilho à restituição da diferença entre o valor devido e o efetivamente pago.

Gabarito: E

Comentários

• Tá no CTN..

          Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

          I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

          II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

  
  
  
  
• ALTERNATIVA E
  dispensa-se a prova do erro... bastando ao sujeito passivo provar...
  
  baita questão...
• LETRA A - ERRADA
  A ação de consignação em pagamento é o meio processual adotado para que o sujeito passivo exerça seu direito de pagar e obter a quitação do tributo, quando tal providência está sendo obstada por fato imputável ao credor.
  
  

      Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

          I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

          II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

          III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

          § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. (...)

  
  
• a alternativa dada como correta pela banca diz: "caso em que o fisco não pode impor qualquer empecilho à restituição da diferença entre o valor devido e o efetivamente pago".
  mas o artigo 168, estabelece que há um prazo para pedir esta restituição, no caso 5 anos, ou seja, o fisco pode sim impor empecilho e efetivamente não pagar, caso tenha havido a prescrição do indébito, logo, a questão não está totalemente correta.
• Letra (A). Se julgada improcedente no todo ou em parte a ação de consignação em pagamento, cobra-se o crédito tributário acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 164, §2º, CTN). Ademais, na ação de consignação em pagamento, não se pode discutir toda e qualquer questão sobre a dívida tributária, mas somente os casos: de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; e de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador (art. 164, I a III, CTN). Logo, incorreta.
  Letra (B). A ação de repetição de indébito tributário ou ação de repetição de pagamento tributário indevido é a via adequada para discussão de pagamentos feitos a maior (art. 165, I a III, CTN). Logo, incorreta.
  Letra (C). A ação anulatória de débito fiscal tem como fundamento a invalidade do lançamento tributário. Logo, incorreta.
  Letra (D). O mandado de segurança em matéria tributária ou qualquer outra matéria é cabível apenas nas hipóteses que tenham sido preenchidos os requisitos formais para a sua impetração. Logo, incorreta.
  Letra (E). A obrigação tributária é ex lege. Assim, em face do princípio da legalidade tributária, a doutrina dominante capitaneada por Aliomar Baleeiro entende que, preenchidos os requisitos do art. 165 do CTN, todo aquele pagou indevidamente um tributo deve ter direito a sua restituição. Com efeito, o art. 165 do CTN estabeleceu a desnecessidade do prévio protesto para repetição do indébito. Nesse sentido, em regra, a doutrina compreende também a dispensa da prova do erro, pois o contribuinte não pagou o tributo de forma espontânea, mas sim de forma compulsória, devendo-se, assim, somente provar que o pagamento foi feito sem causa legal. Logo, correta.
• A quantidade de questões anuladas ou anuláveis do CESPE é muito grande, porque se arrisca. De toda forma, isto favorece o pensamento jurídico.
  
  A alternativa "E" apresenta erro.
  
  e) Dispensa-se a prova do erro, quando for pago um tributo maior que o devido, bastando ao sujeito passivo provar o pagamento sem causa jurídica, caso em que o fisco não pode impor qualquer empecilho à restituição da diferença entre o valor devido e o efetivamente pago.
  
  A alegação de prescrição da repetição de indébito não é empecilho à restituição?
  AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.528 - RJ (2009⁄0069717-0)
   
  EMENTA
  PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRAZO PRESCRICIONAL – CÓDIGO CIVIL – SÚMULA 412⁄STJ – FORNECIMENTO DE ESGOTO – AUSÊNCIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RELAÇÃO DE CONSUMO – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – TARIFA COBRADA INDEVIDAMENTE – PRECEDENTES.
   
  1. "A ação de repetição de indébito de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil" (Súmula 412⁄STJ).
  2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, inexistente rede de esgotamento sanitário, fica caracterizada a cobrança abusiva, sendo devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor.
  3. "Não é razoável falar em engano justificável, pois a agravada, mesmo sabendo que o condomínio não usufruía do serviço público de esgoto, cobrou a tarifa de modo dissimulado na fatura de água." (AgRg no Ag 777.344⁄RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 23.4.2007.)
• Caro Joaquim Serafim, 
  
  Concordo com você que o número de questões anuladas/anuláveis do CESPE é imenso (por exemplo, prova do TRF 1.ª Região de 2011, para juiz, teve 16 questões anuladas na fase objetiva Vejam: http://www.cespe.unb.br/concursos/trf1juiz2011/arquivos/Gab_Definitivo_TRF111_001_01.PDF). 
  
  Todavia, não creio que isso favorece o pensamento jurídico. O CESPE, querendo se diferenciar de outras bancas, vem copiando e colando trechos de acórdãos (que nem mesmo o próprio examinador saberia exatamente a resposta se se sentasse na cadeira dos examinados) e o resultado tem sido um monte de questão descontextualizada. Por isso, muitas vezes, a questão é anulada. 
  
  Enfim... Como mérito de questão de concurso não pode ser apreciado pelo Judiciário, salvo teratologia, o CESPE vai continuar nessa, digamos, triste praxe, pelo menos para o candidato. 
  
  Abraço a todos e bons estudos. 
  
  

• Errei essa por causa do qualquer empecilho. Prescrição poderia sim ser alegada. É triste quando erramos questão assim.

• Não marquei a alternativa E por causa da parte final do enunciado: "caso em que o fisco não pode impor qualquer empecilho à restituição da diferença entre o valor devido e o efetivamente pago".

  Por exemplo, poderia o Fisco arguiu a prescrição da pretensão de repetição de indébito, caso em que, a despeito da ocorrência do recolhimento indevido, o pedido seria julgado improcedente.