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Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:
I - com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;
II - quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei
Item I. Se o agente público, com atribuições para ordenar operação de crédito, o faz sem prévia autorização legislativa, não chegando, porém, a se concretizar a contratação por circunstâncias alheias à sua vontade, deverá responder pelo delito na forma tentada.
ERRADO: Basta à consumação do crime ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito. Ordenar e autorizar são verbos que revelam a dimensão formal do crime e realizar, a sua dimensão naturalística. Se houve a obtenção de vantagem ou prejuízo à Administração, trata-se de mero exaurimento do crime.
Item II. O sujeito ativo só pode ser agente público, motivo porque é inadmissível a participação criminosa de pessoa que não ostente a qualidade de funcionário público.
ERRADO: A ordenação e a autorização de despesas só podem ser feitas por servidor público investido na posição de ordenador de despesas ou análoga. Penso que o erro esteja no núcleo “realizar”, pois, neste caso, a operação de crédito pode ser feita por quem não é funcionário público;
Item III. O crime só é punível a título de dolo, não se caracterizando o delito em questão quando a conduta for decorrente de culpa, em quaisquer de suas modalidades.
CORRETO: O elemento subjetivo é o dolo, que se consubstancia na vontade consciente de ordenar, autorizar ou realizar, operação de crédito, sem prévia autorização legislativa. É indispensável que o sujeito ativo tenha conhecimento da inexistência de autorização legislativa
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O nome do delito está equivocado no enunciado. O correto é "CONTRATAÇÃO DE CRÉDITO", conforme art. 359-A do CP.
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Olá, quanto ao item I. Segundo Mirabete e Fabbrini em Manual de Direito Penal, a consumação do crime ocorre conforme a conduta. Se o agente é quem pode ordenar a operação, basta que o faça para que o crime esteja consumado. Se sua função é autorizar as operações de crédito, a prática desse ato consuma o delito.Por fim, se o agente é quem tem função de realizá-la, consuma o crime quando a executa.
A tentativa somente é possível na conduta de realizar a operação, que é abortada antes de sua concretização por circunstâncias alheias à vontade do agente. Nas demais formas, trata-se de crime de mera conduta, que se consuma independentemente da realização da operação de crédito.
Quanto ao item II. Segundo Mirabete e Fabbrini no Manual de Direito Penal, é possível a participação criminosa, por instigação. O sujeito ativo do crime é o agente público que tem entre suas atribuições ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito infringindo a lei ou a resolução do Senado Federal. Desta forma um particípe pode influenciar o agente público que detém o poder sobre as ações do tipo, a realizar a conduta. Seja para obter vantagem econômica ou até mesmo política, como podemos comprovar (infelizmente) ano após ano, nos noticiários da TV.
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Resposta correta: (C) O crime só é punível a título de dolo, não se caracterizando o delito em questão quando a conduta for decorrente de culpa, em quaisquer de suas modalidades.
Comentário: O crime de contratação de operação de crédito, nas modalidades ordenar e autorizar, é um delito de mera conduta dispensando, portanto, uma efetiva operação de crédito, que configurará mero exaurimento (postfactum impunível). Na modalidade de realizar operação de crédito, o delito em exame é de resultado. Nesses termos, tratando-se na presente questão da modalidade de “ordenar” operação de crédito, tem-se um crime de mera conduta que, para grande parte da doutrina e jurisprudência, não admite tentativa. O examinador, neste caso, adotou este entendimento, porquanto considerou errada a assertiva contida no item (I).
Embora seja crime próprio, cujo sujeito ativo é funcionário público, pessoa que não ostente essa condição será participe desse crime, uma vez que essa condição de caráter pessoal a ele se comunica, conforme dispõe, a contrario senso, o artigo 30 do Código Penal. Por essa razão que o examinador entendeu equivocada a assertiva do item (II).
Consoante ao estabelecido no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente, salvo os casos expressos em lei. No que
toca ao delito de contratação de operação de crédito, não há dispositivo de lei que preveja a punição senão pelo agente que o pratica dolosamente em todas as suas modalidades. Em, razão disso o examinador entendeu ser correta a assertiva inserta no item (III).
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Reposta correta: (C) O crime só é punível a título de dolo, não se caracterizandoo delito em questão quando a conduta for decorrente de culpa, em quaisquer de suas modalidades.
Comentários:
(i) assertiva (I): o crime previsto no artigo 359-A é tipificado em três modalidade: “ordenar”, “autorizar” e “realizar” contratação de operação de crédito. Nas duas primeiras modalidades, classifica-se como delito de mera conduta ao passo que a de “realizar” é classificada como crime de resultado. No caso, tratando a questão de crime na modalidade “ordenar” contratação de crédito, o examinador entendeu, com respaldo grande parte da doutrina e jurisprudência, que essa modalidade, por ser
classificado como crime de mera conduta, não admite tentativa; (ii) assertiva (II): o crime em questão é crime próprio. Vale dizer: exige-se, para seu cometimento que seja praticado por agente público (ver artigo 327, do Código Penal). Entretanto, essa condição é de caráter pessoal e, conforme dispõe, a contrario senso o artigo 30 do Código, comunicar-se-á a particular que com ela concorra, desde que tenha consciência dessa condição pessoal do agente público.
(iii) assertiva (III): o ordenamento jurídico não prevê a modalidade culposa para o crime de contratação de operação de crédito. Sendo assim, de acordo com a regra insculpida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, o agente que não praticar o crime com dolo não poderá ser punido.
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Acabei de resolver a questão Q412507 que diz justamente o contrário quanto à alternativa II dessa questão. Lá foi considerada como correta a alternativa que dizia:
Cuida-se de crime próprio cujo sujeito ativo somente pode ser o agente público que possui poder e atribuição para ordenar a despesa.
Aqui, já tiveram como errada a alternativa II que diz:
II. O sujeito ativo só pode ser agente público, motivo porque é inadmissível a participação criminosa de pessoa que não ostente a qualidade de funcionário público.
Não entendi. O que considerar? é crime próprio ou não?
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Damásio e Bitencourt sustentam que somente a conduta de "realizar" a operação de crédito admite fracionamento, e portanto, a tentativa. Fonte: CP comentado do Capez.
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Essa é daquelas para imprimir e colar na parede:
CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS: TODOS SÃO SIMPLES, PRÓPRIOS, FORMAIS, DE PERIGO ABSTRATO E FORMA VINCULADA.
Também fiquei na dúvida com o II, mas não o considerei, pois em uma anterior a FCC também considerou que poderia haver participação.
A questão que a Mara Lima aponta não é sobre o crime do 359-A, mas sim do 359-D. Não obstante, todos são próprios e tanto em um quanto em outro, a doutrina os trata como crime exclusivamente especial/próprio.
A questão, é bom salientar, é mais recente e talvez a FCC tenha "caído na real". É bom tomar cuidado.
Quanto ao sujeito ativo do aludido crime na questão (359-A), Cléber Masson (2014) assevera:
"O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público dotado de atribuição para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo. Se o agente praticar o ato sem atribuição legal para tanto, este será passível de anulação pelo próprio Poder Público, resultando na atipicidade do fato. Se o sujeito ativo deste delito for um prefeito, incidirá o crime específico contido no art. 1º, XX, do Decreto-lei 201/1967." (grifei).
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Alisson Daniel, cuidado: algumas bancas (e o professor que comentou a questão) consideram como crime de mera conduta, não formal.
Concordo com o seu posicionamento, mas visto já ter errado algumas questões por conta disso, a saída que vejo é marcar e cruzar os dedos.
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I. ERRADA - os crimes contra as finanças públicas são formais (ou, para outra parte da doutrina, de mera conduta). Portanto, na conduta "ordenar" despesa, com a prática da conduta já estará consumado o crime.
II. ERRADA - admite-se participação em crime próprio.
III. CERTA - os crimes contra as finanças pública são todos de natureza dolosa.
Portanto, somente o item III está correto.
GABARITO: C