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Resposta ""C"
I - ERRADO - o sistema adotado é o trifásico nos termos do art. 68 do CP;
II - CORRETO
III - ERRADO - o entendimento do STF continua no seguinte sentido:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL (ART. 33 C/C 40, I DA LEI Nº 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. TRANSNACIONALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA. (...) 3. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Precedentes: HC 100.371/CE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 27/4/2010, HC 93.946/RS, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 19/8/2008, HC 94.409/RS, Relator Min. Ayres Britto, Primeira Turma, Julgamento em 17/6/2008.(...)
(HC 99266, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00117).
IV - CORRETA - inclusive, no mesmo sentido é a Sumula do STF de numero 719 - "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea"
V - ERRADA - não existe esta inovação legislativa!!!
Bons estudos a todos!!
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Só para complementar:
II - (Correta)
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
III - (Errada) Não pode ser fixada abaixo do mínimo legal
SUMÚLA 231 STJ
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
IV - (Correta)
Súmula 440 STJ
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabíbel em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
V - (Errada)
Súmula 444 STJ
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar pena-base.
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O item V faz menção ao disposto na Lei de ficha limpa ou é impressão minha?
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A alternativa tentou confundir o candidato com as mudanças trazidas pela LC 135/2010 no que diz respeito a causas de inelegibildade no direito eleitoral (capacidade passiva eleitoral). Mas a jurisprudência brasileira já está firmada a respeito da influência dos processo não transitados em julgado para a configuração dos maus antecedentes. E o que vale para o direito eleitoral não é o mesmo para o direito penal!
Lembrar da seguinte súmula do STJ: Súmula 444. “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
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Com relação ao item II, quando a questão utiiza a expressão "preceder", significa dizer que a pena que qualifica o crime é que deve ser tomada como pena-base para a dosimetria da pena. A qualificadora é sempre tomada como pena base, e é quem fixa um mínimo e um máximo. Assim:
1ª fase: cirunstâncias judicias
2ª fase: atenuantes e agravantes
3ª fase: causas de aumento e diminuição
Nao confundir qualificadora com agravante.
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33. Resposta correta “C”.
i)Errada, uma vez que o sistema adotado foi o trifásico, a saber: Art. 68 CP – “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
ii)Correta, uma vez que a qualificadora consiste em espécie de tipicidade derivada, ou seja, traz um lapso de quantum punitivo próprio, a exemplo do homicídio qualificado (“reclusão, de doze a trinta anos”) cujo preceito secundário traz pena-base nova e superior a do homicídio simples (“reclusão, de seis a vinte e um anos”). Ressalta-se que o enquadramento típico é passo anterior a análise de dosimetria.
Peginha! A redação deste item quer induzir o candidato a confundir qualificadora e agravante. Lembrando que esta não traz novos elementos típicos, sendo utilizada para incrementar a pena, após a aplicação da pena-base.
iii)Errada, uma vez que a jurisprudência firmada do STF entende ser impossível esta fixação. Nesse sentido ver trecho do informativo nº 540 (RE 597270): “O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário — fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas — e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação.”
iv)Correta, de fato, a gravidade in abstrato do delito não é idônea para o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena. Segue entendimento jurisprudencial sumulado pelo c. STJ, a saber: “Súmula 440 STJ. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
v)Errada, uma vez que não há inovação legislativa nesse sentido.
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I. Dosimetria da pena abrange todas as fases do sistema trifásico de aplicação da pena, quais sejam: pena base, pena provisória e pena definitiva.
II. O juiz, no momento em que elabora a sentença, e começa a realizar a aplicação da pena, deve inicialmente, fixar a pena-base, para posteriormente fazer a análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, para somente ao final realizar a análise das causas gerais e especiais de aumento e diminuição da pena.
III. Guilherme Nucci, ao tratar sobre a dosimetria da pena, dispõe que “trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, através do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei” (NUCCI, 2007, p. 146).
IV. A eleição do quantum inicial, a ser extraído da faixa variável entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal incriminador, precisamente no preceito secundário, faz-se em respeito às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59. Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei” (NUCCI, 2007, p. 163).
V. as circunstâncias agravantes não podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei para o crime. As agravantes constituem um rol taxativo, com previsão no art. 61 do CP, não se admitindo a sua ampliação.
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Não acredito que mude a resposta da questão, mas sobre os comentários que estão sendo feitos sobre confissão e reincidência, deve-se atentar que o STJ mudou de entendimento sobre a matéria, sendo que agora ele aceita a compensação da reincidência pela confissão espontânea.
"A Eg. Terceira Seção, após o julgamento do EREsp 1.154.752/RS, consolidou o entendimento de que não existe preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias." (HC 247.763/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 23/11/2012)
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SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA (CRITÉRIOS OU MÉTODOS)
No Brasil, existem dois grandes sistemas de aplicação da pena:
Sistema trifásico → Nélson Hungria;
Sistema bifásico → Roberto Lyra;
O critério trifásico foi adotado pelo CP para aplicação da pena privativa de liberdade (art. 68, caput).
O critério bifásico também foi adotado pelo CP para aplicação da pena de multa (art. 49, caput e §1º).
(CESPE) “O CP, no tocante à aplicação da pena, adota unicamente o critério trifásico”. → ERRADO. Trifásico para pena privativa de liberdade e bifásico para pena de multa.
E nas penas restritivas de direito?
No CP, as penas restritivas de direito são substitutivas. A substitutividade é sua maior característica, visto que substituem as penas privativas de liberdade.
O juiz fixa a pena privativa de liberdade de acordo com o critério trifásico. E depois, se os requisitos legais estiverem presentes, substitui a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.
Agravante
→ Incidem na 2a Fase da Dosimetria da Pena;
→ A lei não diz de quanto elas agravam (para o STF, o percentual é de 1/6);
Causa de aumento
→ Incidem na 3a Fase da Dosimetria da Pena;
→ Estão previstas em quantidade fixa ou variável;
Qualificadora
→ Altera os limites da pena em abstrato;
→ As qualificadoras antecedem a aplicação da pena. Primeiro, o juiz vai decidir se vai condenar pelo crime simples ou qualificado;
→ Se existirem duas ou mais qualificadoras, o STF e o STJ entendem que no caso de crime duplamente qualificado, uma qualificadora será utilizada para qualificar o crime. A segunda qualificadora vai ser usada:
a) Como agravante genérica, se também for prevista como agravante genérica;
b) Se a qualificadora não for prevista como agravante genérica, será utilizada como circunstância judicial desfavorável;
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A pamela tem razão, apesar da expressiva (e injusta) avaliação negativa de seu comentário.No item V, a questão se aproveitou do assunto do momento para tentar induzir a erro o candidato, citando previsão expressa da lei da ficha limpa, cujas consequencias, obviamente, não são penais.
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O item (I)está equivocado,pois o sistema adotado atualmente é o trifásico.
A hipótese (II) está correta, uma vez que às qualificadoras ou aos crimes qualificados são cominadas penas em abstrato, tal como sucede com os crimes em sua forma simples. As causas de aumento de pena consubstanciam frações a serem acrescentadas na terceira fase da aplicação da pena, após a fixação da pena base e da incidência de agravantes e atenuantes, nos exatos termos do artigo 68 do Código Penal.
A alternativa (III) é incorreta. Assim vem se pronunciando o STF quanto a essa impossibilidade:
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL - REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 26/03/2009)
A alternativa apresentada no item IV está correta. A gravidade do crime, isoladamente, não pode ser alegada para a fixação da pena acima do mínimo legal e para a fixação de um regime prisional (aberto, semi-aberto e fechado), sem que seja apontada, fundamentadamente, nenhuma circunstância judicial desfavorável ao condenado. A valoração da gravidade do crime já é feita pelo legislador que, levando em conta o grau de vulneração ao bem jurídico, comina a pena na lei penal, em seu patamar máximo e mínimo, cuja aplicação reflete, nos termos do artigo 32 do código penal, na fixação do regime prisional. Desta feita, não cabe ao julgador mera alegação de gravidade do crime para se fixar regime prisional mais rigoroso do que o estabelecido para o tempo de pena imposta.
A alternativa (V) está errada. Não houve alteração legislativa que permita o agravamento da pena por maus antecedentes, em razão de ação penal em curso, ainda que haja decisão condenatória proferida por órgão colegiado. nesse sentido prevalece o entendimento de que:
STJ - PENA. FIXAÇÃO. CONSIDERAÇÃO DE PROCESSOS EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CP, ART. 59. CF/88, ART. 5º, XLVI.
«O envolvimento em inquéritos diversos e em vários processos ainda em curso não se presta como indicativo de maus antecedentes, no momento da fixação da pena. Precedentes. O agravamento da pena pela reincidência reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Impropriedade de sua exclusão sob fundamento de ofensa ao princípio da individualização da pena e do «ne bis in idem».» (...)
Resposta (C)
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Apenas um comentário quanto ao item V: em processos criminais eleitorais, o STF analisa a possibilidade de vários processos criminais, sem trânsito em julgado, enquadrarem em maus antecedentes (é aquela velha história: o político possui mil processos, todos possuem 15 recursos, mas como não houve trânsito em julgado, "é primário"), contrariando o teor da súmula 444 STJ. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=268615
No entanto, quanto aos demais tipos de crimes, se cair numa prova, marcaria fielmente a súmula 444 do STJ.
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Não é por nada não, mas... se alguma coisa nessa vida é dividida em fases, como que, por lógica, seria possível se admitir que o começo dessa coisa da vida não se desse pela primeira fase, mas por uma anterior a esta?! Psicodélico o entendimento da Banca... Até assusta.
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V. Recente alteração legislativa inovou ao permitir o agravamento da pena por maus antecedentes em razão de ação penal em curso, desde que haja decisão condenatória proferida por órgão colegiado. ERRADA!
Informativo 791 STF
A existência de inquéritos policiais ou de ações
penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena.
STF.
Plenário. HC 94620/MS e HC 94680/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em
24/6/2015 (Info 791).
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Que pedrada. Deixei de considerar correta a assertiva II, amargo.
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Questão nula!
Abraços.
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Questão linda!!!
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Posso tá enganado, mas a qualificadora não precede a primeira fase, ela incide justamente nesta. A questão poderia, pelo menos, não ter colocado a alternativa IV sozinha como certa, o que nos levaria a imaginar que a II, aos olhos da banca, estaria correta.