Questão 74050

• Banca: FGV
• Órgão: SEFAZ-RJ
• Ano: 2008
• Provas: FGV - 2008 - SEFAZ-RJ - Fiscal de Rendas - Prova 2
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Fato Gerador; Obrigação Tributária

Lei disciplinadora de certo tributo de fato gerador periódico foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

A esse respeito, assinale a afirmativa correta

• A. Os contribuintes têm direito à restituição do que pagaram a título de referido tributo, salvo em relação àqueles casos em que antes tenha transitado em julgado decisão judicial favorável à Fazenda Pública de que não caiba ação rescisória.
• B. Os contribuintes têm direito à restituição do que pagaram a título de referido tributo, salvo se o Supremo Tribunal Federal conferiu à declaração de inconstitucionalidade efeitos ex tunc.
• C. Os contribuintes têm direito à restituição do que pagaram a título de referido tributo.
• D. Os contribuintes têm direito à restituição do que pagaram a título de referido tributo, a não ser que esse tributo fosse uma taxa.
• E. Os contribuintes não têm direito à restituição do que pagaram a título de referido tributo, qualquer que seja a situação.

Gabarito: C

Comentários

• Embora a declaração de inconstitucionalidade da legislação tributária não esteja prevista no Código Tributário Nacional como causa ensejadora da abertura de prazo para compensar ou pedir restituição do tributo indevidamente pago, tal idéia não é nova na doutrina brasileira, tendo o anteprojeto de Código Tributário Nacional, da autoria de Rubens Gomes de Sousa, em 1953, ao tratar do pagamento indevido, contemplado expressamente a hipótese, nos termos seguintes: ‘ Art 201. Observado o disposto no art.209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento nos seguintes casos: I Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento(...)Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_33/artigos/Art_americo.htm
• O STF em julgado de junho de 2008, ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 (Sumula Vinculante nº 8), modulou seus efeitos da seguinte forma:a) "ex tunc" referente aos tributos em processo de cobrança;b) no caso dos tributos ja pagos, serao restituidos apenas aos contribuintes que tenham ingressado com açao judicial ou pedido administrativo ate a data do julgamento (11/06/2008).
• continuando
  Como a ação ordinária em comento foi ajuizada com o intuito de tornar ineficaz decisão trânsita em julgado, passível de revisão unicamente pela via da ação rescisória, cujo prazo decadencial já havia transcorrido, afigura-se a inadequação processual como óbice ao atingimento do resultado pretendido.
  Em sendo possível discutir no controle difuso a legalidade do tributo, a declaração de inconstitucionalidade posterior e em controle concentrado não tem o condão de reabrir prazos superados .

• A letra C está certo, mas a letra A tb e mais completa. Ver inteiro teor do acórdão, voto relator, Resp 671182 RJ. Algus trechos:

  Na inicial, questionavam "se esgotada a alternativa da ação rescisória cabível para rescindir o acórdão, visto ter transcorrido mais de (dois) anos de sua publicação, seria imutável essa situação jurídica pelo respeito à coisa julgada" . Segundo as mesmas, a resposta seria negativa, uma vez que "atos ílicitos, nulos, não geram direitos, e, considerando que os Decretos-Leis visados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, estando, pois, desconectados com a ordem jurídica reinante..." . Ora, a rediscussão reiterada de matéria decidida e declarada por sentença trânsita implica a pretensão de consagração da cognominada tese da "relativização da coisa julgada", postulado que se choca com a cláusula pétrea da segurança jurídica, garantia fundamental do jurisdicionado, consagrada em todas as Constituições.

• A minha opinião é a mesma do colega BrunoDC acima. 
  Para a "A" estar errada seria preciso que fosse pacífico que a coisa julgada  nesse caso seria relativizada. A tendência majoritária dos nossos tribunais é a oposta.

• RE 730.462

  “Decisão do Supremo Tribunal Federal que declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não produz a automática reforma ou rescisão de decisões anteriores transitadas em julgado”. Para isso, o tribunal entendeu que “será indispensável” o ajuizamento de ação rescisória.

  O ministro Marco Aurélio concordou. Lembrou que “decisão judicial é ato jurídico perfeito e acabado por excelência porque emanado do Poder Judiciário”. “A única relativização decorre da própria Constituição Federal, que prevê a ação de impugnação autônoma, ou a ação rescisória”, completou.

  Zavascki afirmou que era preciso distinguir a “eficácia normativa” de uma declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei e a “eficácia executiva”. A primeira sempre tem efeitos retroativos (ex tunc), já que se refere “ao próprio nascimento da norma”. “Mas quando se trata da eficácia executiva, não é correto afirmar que ela tenha eficácia desde a origem. A validade da declaração de inconstitucionalidade vem a partir da data da decisão”, completou o ministro.

  O relator também lembrou que a jurisprudência do Supremo é clara quando diz que decisão transitada em julgado não pode ser atacada pela “simples via da reclamação”. O entendimento, segundo ele, é que “inexiste ofensa em ato anterior a decisão emanada da Corte Suprema”. Trata-se, portanto, segundo Zavascki, de uma “modulação ope legis”, ou decorrente da própria norma, e não da jurisprudência.