Questão 746746

• Banca: ESAF
• Órgão: CGU
• Ano: 2012
• Provas: ESAF - 2012 - CGU - Analista de Finanças e Controle - prova 3 - Administrativa
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Conceito, Competência Legislativa, Sujeitos e Finalidades; Licitações e Lei 8.666 de 1993.

Determinada municipalidade realizou procedimento licitatório para contratação de empresa a ser responsável pela construção de 2 km de rede coletora de esgoto.

Findo o certame, sua homologação foi realizada pelo prefeito do município contratante.

Adjudicou-se o objeto licitado à empresa de propriedade do sobrinho do referido prefeito.

A referida licitação foi realizada sob a modalidade de convite, tendo sido a empresa vencedora a única a comparecer ao certame.

A despeito da exigência editalícia de apresentação de CND, relativamente à regularidade fiscal da licitante, foram apresentadas declarações de auditores fiscais que atestavam a inexistência de débitos.

Acerca do caso concreto acima narrado, assinale a opção correta.

• A. O procedimento licitatório foi regular, não havendo qualquer vício em sua homologação ou adjudicação.
  
• B. Não há, na Lei n. 8.666/93, qualquer dispositivo que proíba a participação de parentes nas licitações em que o servidor público atue na condição de responsável pela homologação do certame, portanto, foi regular a homologação realizada pelo prefeito da municipalidade.
  
• C. Declarações de auditores fiscais podem atestar a regularidade fiscal do licitante, não sendo exigível a certidão negativa de débitos para este fim.
  
• D. O fato de a empresa vencedora ter sido a única licitante a apresentar proposta válida não ensejaria, por si só, a repetição do convite, ainda que não tenham sido apostas justificativas formais para a ausência de outros licitantes concorrentes.
  
• E. Houve conflito de interesses na condução do certame, configurando-se violação da norma contida nos §§ 3º e 4º do Art. 9º da Lei n. 8.666/93.
  

Gabarito: E

Comentários

• RESPOSTA É A LETRA E
  
  PORÉM, A LEI 8.666/93 NÃO INFORMA EXPRESSAMENTE A PROIBIÇÃO DE PARENTES EM LICITAÇÃO.
  MAS, A PARTICIPAÇÃO DE PARENTES VIOLA PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE IMPESSOALIDADE E ISONOMIA.
• Prof Henrique Campolina - Direito Administrativo 
  Questão passível de recurso.
  
  Para esta questão, caros candidatos, não há dúvida quanto à incorreção das opções A (procedimento irregular), B (não é a falta de citação expressa na Lei 8.666/93, que faz a homologação ser regular), C (a lei não permite a substituição da CND por “declarações de auditores fiscais”) e D (para contratação, via convite, de licitante única, são necessárias sim as justificativas - §7º do art. 22 da Lei 8.666/93).
  
  Nosso questionamento repousa na alternativa considerada certa pela ESAF (E), uma vez que a situação do enunciado traz vícios e/ou irregularidades: declaração de auditores fiscais substituindo CND e contratação de licitante única na modalidade Convite (o enunciado é omisso quanto ao registro nos autos das obrigatórias justificativas e circunstâncias que ensejaram a não participação de outras licitantes).
  
  Entendo que alegar presença de vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira e trabalhista entre um tio (prefeito) e um sobrinho (contratado) - §§3º e 4º do art. 9º da Lei 8.666/93 - não é o embasamento legal para configurar o conflito de interesses presente do caso hipotético.
  
  E mais, no caso proposto, existe não observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório (ausência de apresentação da CND) e ao da moralidade (nepotismo: grau de parentesco entre tio e sobrinho = 3º grau). 
  
  Podendo, inclusive, ser configurado ato de improbidade administrativa dos agentes públicos envolvidos.
  
  http://cursos.pontodosconcursos.com.br/artigos3.asp?prof=443&art=8326&idpag=1
• Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
  
  § 3º Considera-se participação indireta para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
  § 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
  
  
  
  
  
  
  
  
  
• PESSOAL, VEJA O SEGUINTE JULGADO:
  
  A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos e seus parentes de contratar com o município(“ O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções”). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar “a igualdade de condições de todos os concorrentes”.
  RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)
   
  Licitação: lei orgânica e restrição - 2
  Registrou-se que o art. 9º da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes.
  RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560) 2ª Turma.
• Bem, o dispositivo que mais se aproxima, na lei de licitações e contratos, da proibição da participação de parentes nas licitações em que o servidor público atue na condição de responsável pela homologação do certame, na minha opinião está no art 3 da lei
  
  Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade...
•  
  Art. 9o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
  I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
  II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
  III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
  § 1o  É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
  § 2o  O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
  § 3o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

• Na minha concepção, o erro da questão "E" repousa no fato de que o conflito de interesse se deu no instante em que passaram por cima de todos os defeitos que imporia a desclasificação do licitante, que, no caso, o vício insanável da ausência de apresentação da CND.

  
   

• Que bosta...mais uma questão da ESAF exigindo que vc seja um vade mecum ambulante. Duvido que os que acertaram não foram na lei conferir o que dizia o art. 9º, que aliás não tem relação nenhuma com a narrativa.

• E eu vou saber o que diz nos §§ 3º e 4º do Art. 9º da Lei n. 8.666/93??
  ESAF tá demais... 

  Essa questão só dá pra resolver por eliminação.

• Reforçando o comentário do ODILON FILHO, segue Jurisprudência Administrativa:

  TCU entendeu: “[...] Uma vez feita a opção pela licitação, devem-se observar rigorosamente todas as formalidades necessárias: o certame licitatório não pode ser usado para dar uma aparência de legitimidade a uma contratação irregular ou dirigida a determinada empresa. A leitura do art. 9o da Lei 8.666/93 (§3°) mostra que não há proibição de participação de empresas com vínculos de parentesco com a Administração, mas a empresa em comento foi convidada a participar; daí, incide o art. 3o da Lei n° que toca aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade. Mesmo que a empresa tivesse comparecido, espontaneamente, ao certame, estaria impedida de executar os serviços por contrariar as Normas Brasileiras de Contabilidade. Sendo o Contador do CORE/RS irmão do Diretor Técnico da empresa contratada ocorreria a situação prevista na NBC P 1 (Normas Profissionais de Auditor Independente, aprovadas pela Resolução CFC n° 821/97, D.O. 21/01/98): [...] Assim, é mantida a irregularidade, com a proposta de determinação à entidade para que observe a NBC P 1.” Fonte: TCU. Processo n° TC013.820/2000-4. Acórdão n° 284/2003 - Plenário.

   

  TCE/MG entendeu que a vedação do art. 9o alcança as contratações entre prefeitos e a municipalidade e, por extensão, a sua participação em processos licitatórios. Alcança também a aquisição de bens por parte da municipalidade de único estabelecimento existente no município do qual seja proprietário o Prefeito, visto que ele representa diretamente a municipalidade nas contratações e autoriza as licitações. Estas vedações consagram o princípio da moralidade, impessoalidade e da isonomia. Entretanto, não existe na lei qualquer dispositivo que impeça de participar de contratação com a Administração parentes de servidores ou de dirigentes de órgãos, desde que o contrato obedeça às cláusulas uniformes e seja precedido do procedimento licitatório nos termos regidos pela Lei n° 8.666/93. Fonte: TCE/MG. Consulta n° 646.988. Relator: Conselheiro Elmo Braz. Revista do TCMG. voL 43. n° 02. abr./jun. 2002. p. 275.