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Alguém sabe explicar o porque da resposta ser letra "e" e não "b"?
Em relação à letra "e", embora saiba do requisito da interposição no prazo cabível, até onde eu sei, o erro inescusável impede a aplicação do princípio da fungibilidade, como sempre decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO. NÃO CABIMENTO.
ERRO INESCUSÁVEL.
1. Nos termos do artigo 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça-RISTJ, não se admite o agravo regimental contra decisão colegiada. Por cuidar-se de erro grosseiro e inescusável, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal.
2. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no MS 15.457/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 08/06/2012)
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Ao meu ver:
a) Incorreta, pois o que limita as questões dispositivas é o efeito devolutivo e não o suspensivo, que trata apenas da eficácia da sentença
b) Correta
c) O "c" troca o devolutivo pelo suspensivo.
d) O efeito substitutivo, ao contrário do afirmado pela questão depende, por completo, do juízo de admissibilidade. Uma vez admitido, caso seja julgado improcedente, sempre haverá efeito substitutivo. No entanto, caso seja julgado improcedente, a questão muda. Se for por error in judicando, há efeito substitutivo, já, se for por error in procedendo, não há efeito substitutivo
e) Incorreto, pois só se aplica a fungibilidade recursal se o erro for escusável.
Acredito, portanto, que o gabarito está incorreto. Alguém conseguiu confirmar?
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O efeito translativo devolve as matérias de ordem pública, ainda que não devolvidas voluntariamente pelo recorrente. É preciso atentar que tais matérias de ordem pública se referem à causa (preliminares, defesa indireta de mérito etc.), e não aos pressupostos/requisitos de admissibilidade do recurso.
O juízo de admissibilidade refere ao conhecimento do recurso (cabimento, gravame, tempestividade e preparo), o qual enseja o conhecimento ou não do recurso pelo juízo ad quem; logo, não se refere às matérias inerentes à causa, mas estritamente ao direito de recorrer.
Por isso, o efeito translativo refere-se ao mérito do recurso, já que o merito do recurso é a reapreciação da causa.
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RESPOSTA CORRETA: B)
a) Questão ou matéria dispositiva, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte, não pode ser reexaminada pelo tribunal em nome do efeito suspensivo dos recursos. ERRADA
O enunciado trata da extensão do efeito DEVOLUTIVO (e não do suspensivo), pois é essa extensão que define qual matéria poderá ser reexaminada pelo tribunal. É importante atentar que "o efeito devolutivo é comum a todos os recursos" (DIDIER, 2010, v.3 p. 82), já que, em todos, a decisão poderá ser reexaminada. Entretanto, é necessário verificar a EXTENSÃO desse efeito, isto é, até que ponto a matéria está sendo "devolvida" ao tribunal, para que este a examine novamente?
As matérias dispositivas só são devolvidas para julgamento do Tribunal caso sejam perquiridas pela parte interessada e isso tem pertinência com o efeito devolutivo, não com o suspensivo, eis que "o efeito devolutivo delimita o que se pode decidir" (Didier, 2010, v.3 p. 82), e a questão trata justamente disso: do que o Tribunal poderá decidir, isto é, as matérias dispositivas trazidas por iniciativa da parte. Em suma, sempre que se pensar em "O QUE" será apreciado pelo tribunal, estar-se-á pensando em efeito DEVOLUTIVO, tal como ocorreu no enunciado.
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b) Na aplicação do efeito translativo nos tribunais de apelação, ou seja, no exercício de competência recursal de segundo grau, o exame do mérito depende do conhecimento do recurso, porque a translação está inserida no juízo de mérito do recurso e não em seu juízo de admissibilidade. CERTA
O efeito translativo ocorre sempre que o Tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, o que ocorrerá diante das questões de ordem pública, motivo pelo qual pode-se afirmar que o efeito translativo ocorre quando o Tribunal estiver diante de uma questão de ordem pública que não houver sido questionada pela parte. Há divergência jurisprudencial acerca da classificação deste efeito: a corrente composta por Didier defende que se trata da profundidade do efeito devolutivo; mas a corrente de Nelson Nery Jr. o define como mais um efeito autônomo (Didier, 2010, p. 85).
“O efeito translativo dos recursos, consiste na possibilidade de o Tribunal, ultrapassada a admissibilidade do apelo, decidir matéria de ordem pública, sujeita a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição.” (STJ, AGA 200901913161, LUIS FELIPE SALOMÃO, - QUARTA TURMA, 10/05/2010)
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(Continuação do comentário da letra B)
Sabendo disso, conclui-se, de pronto, que o efeito translativo ocorre no julgamento do MÉRITO pelo Tribunal, eis que é lá que estão as matérias de ordem pública, e não no momento em que se verifica a simples admissibilidade do recurso. Nesse sentido, a explicação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade:
"A aplicação do efeito translativo nos tribunais de apelação (TJ, TRF, TRT), isto é, no exercício de competência recursal de segundo grau, o exame de ofício das matérias de ordem pública depende do conhecimento do recurso, porque a translação está inserida no juízo de mérito do recurso e não no juízo de admissibilidade. Por isso é defeso ao tribunal não conhecer do recurso e, a despeito disso, decidir matéria de ordem pública de ofício. Se não conhece do recurso (juízo de admissibilidade negativo), não tem competência para proferir o juízo de mérito, isto é, entrar no mérito das questões postas no recurso e das demais questões, ainda que de ordem pública. Quando os tribunais superiores estiverem no exercício de sua competência recursal ordinária, isto é, fizerem as vezes de tribunal de apelação (v.g., CF 102 II e 105 II), podem aplicar o efeito translativo do recurso e examinar as matérias de ordem pública, assim que proferirem o juízo positivo de admissibilidade, isto é, assim que conhecerem do recurso ordinário constitucional.”. (Junior, Nelson Nery, Nery, Rosa Maria de Andrade, Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 10ª ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, págs. 815/816)." Trecho extraído de http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10452&revista_caderno=21
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c) O efeito devolutivo recursal consiste na qualidade que adia a produção dos efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto. ERRADA
Trata-se, na verdade, da definição do efeito SUSPENSIVO, pois ele, quando determinado, faz com que a decisão que se está impugnando não provoque efeitos naquele momento, e sim somente após o trânsito em julgado da decisão ou do recurso interposto.
d) O efeito substitutivo dos recursos independe do juízo de admissibilidade recursal, de seu conhecimento ou não, pois é possível ao tribunal manifestar-se de ofício sobre o acerto ou desacerto da decisão recorrida. ERRADA
O efeito substitutivo está disciplinado no art. 512, CPC ("O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.").
Assim, o efeito substitutivo consiste na possibilidade de a decisão do Tribunal substituir a decisão recorrida, o que só ocorrerá após realizado o juízo de admissibilidade, uma vez que este é prévio e, portanto, imprescindível para que o Tribunal possa proferir sua decisão.
Em suma, a questão exige muito mais um conhecimento acerca do prévio juízo de admissibilidade recursal do que acerca do efeito substitutivo propriamente dito, eis que afirma equivocadamente que seria possível ao Tribunal ad quem proferir uma decisão de mérito mesmo antes do juízo de admissibilidade, o que é nitidamente incabível.
Trata-se de questão lógica exposta por Didier a seguir:
"Toda postulação se sujeita a um duplo exame do magistrado: primeiro, verifica-se se será possível o exame do conteúdo da postulação; após, e em caso de um juízo positivo no primeiro momento, examina-se a procedência ou não daquilo que se postula."
Tal raciocínio é enfático e não se modifica nem mesmo diante do efeito substitutivo, isto é, quando a decisão proveniente do recurso se propõe a substituir o que havia sido decidido pelo Tribunal a quo.
e) O princípio da fungibilidade recursal aplica-se mesmo aos erros inescusáveis, desde que interposto o recurso no prazo menor cabível. ERRADA
O princípio da fungibilidade recursal consiste na possibilidade de o Tribunal converter um recurso sobre o qual paira controvérsia no recurso cabível segundo o entendimento do Tribunal, aplicando, para tanto, o princípio da instrumentalidade das formas, e fazendo com que, mesmo diante de provável equívoco cometido pela parte ao interpor o recurso, na visão do Tribunal, a pretensão possa ser apreciada.
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(Continuação do comentário da letra E)
Para que essa conversão ocorra de fato, é necessário que haja:
a) Dúvida objetiva: consiste na dúvida razoavelmente aceita (não é uma simples teoria divergente criada pela parte e seguida apenas por ela. Trata-se de divergência doutrinária e/ou jurisprudencial notória);
b) Inexistência de erro grosseiro/inescusável: este ocorre quando a troca de um recurso por outro não é justificável, não havendo dúvida razoável pairando no ordenamento jurídico acerca daquele tema (é o caso da falta de técnica jurídica do advogado ou da simples desatenção do profissional);
c) Observância do prazo: "o recurso interposto há que respeitar o prazo daquele que deveria ter sido" (DIDIER, 2010, p. 46). Didier discorda dessa exigência, defendendo que "as situações de dúvida podem envolver recursos com prazos diferentes (agravo de instrumento e apelação, por exemplo), quando, então, o respeito ao prazo seria imposição que esvaziaria a utilidade do princípio". De acordo com o raciocínio de Didier, que, pra mim, inclusive, faz todo o sentido, o requisito da observância do prazo do recurso para o qual se converte aquele que se interpôs equivocadamente seria incabível, mas nem essa argumentação faria do nosso enunciado E correto, tendo em vista que Didier defende a inexigência de observância relativo ao recurso no qual será convertido aquele interposto equivocadamente. Didier não defende a exclusão de um dos outros requisitos em razão de observância do "menor prazo cabível".
No entanto, o próprio Didier ainda afirma posteriormente "Não é, enfim, correta a exigência de observância do prazo para a aplicação do princípio da fungibilidade. O STJ, contudo, exige que se obedeça ao para que se aplique o princípio."
Por sua vez, a banca preferiu utilizar-se de argumentos mais simples, tendo em vista que:
1. É incabível afirmar que erro inescusável, isto é, erro grosseiro, pode ser beneficiado com a fungibilidade recursal, posto que esta se presta apenas para solucionar problemas advindos de controvérsias existentes no ordenamento jurídico, algo que, se existente, caracteriza a dúvida objetiva, e não para homenagear equívocos individuais da parte, como ocorre com o erro inescusável, citado na questão.
2. Não existe discussão afirmando que o prazo a ser observado é o "menor cabível". O prazo a ser observado, segundo o STJ, é aquele referente ao recurso no qual será convertido o interposto equivocadamente, não importando se é menor ou maior.