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Justificativada do CESPE para a anulação da questão:
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a) Incorreta - aplicação da Súmula 440 do STJ:
Súmula 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.
b) Incorreta - aplicação da Súmula 438 do STJ:
úmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
c) Incorreta - A súmula 174 foi cancelada - O entendimento é que o aumento da pena no roubo somente se justifica quando presente a potencialidade de um dano efetivo. O perigo real, não o imaginário, faz com que o injusto penal tenha maior relevância. arma de brinquedo representa "para o efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua capacidade de resistência" esgota-se totalmente na configuração típica do delito de roubo.
d) Incorreta - aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF - O STF considera conduta atípica, e não condição objetiva de punibilidade, a ausência de lançamento defintivo do tributo - "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
e) Incorreta - Súmula n. 442 do STJ que consagrou o seguinte entendimento: "É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo".
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O pulo do gato é o seguinte :
Lei 8.137 :
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
SÚMULA VINCULANTE Nº 24
NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
Conclusão : O inciso V não está sendo abordado pela súmula, portanto este é o X da questão !!!
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A D foi formulada com base nessa juris do STJ de 2006. Há divergência no STF, que entende que pode ser elemento normativo do tipo, daí a súmula 24 da forma redigida - sem lançamento definitivo do crédito, sem crime.
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE INFORMÁTICA. INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO EM CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE INICIAR-SE A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1. A existência do crédito tributário é condição absolutamente indispensável para que se possa dar início à persecução penal pela prática de delito dessa natureza. O lançamento definitivo do tributo é condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1º, da Lei 8.137/90. 2. A autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal se deferida antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito. Constrangimento ilegal verificado. 3. Não se pode entender "na esfera da oportunidade e da conveniência" da Polícia ou do Ministério Público a investigação de conduta NÃO PUNÍVEL - ou não punível enquanto não se cumprir a condição legal para o aperfeiçoamento da punibilidade, sob pena de ferir de morte a segurança jurídica, signo do Estado Democrático de Direito. (...) (STJ - HC: 57624 RJ 2006/0080302-3, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 12/09/2006, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/03/2007 p. 332)
Para o STF: Ementa: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. (...)" (HC 81611, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgamento em 10.12.2003, DJ de 13.5.2005)
Obs: Thomaz, quanto delírio rs